avril 2008

Historique des événements 2005 IETL : Formation en ligne (Jeudi 29 et Vendredi 30 septembre 2005) Enregistrement de noms de domaine en « .eu » : une opportunité à saisir pour être présent sur la zone européenne du web (Mercredi 22 juin 2005) Trophée d’Or Droit des Technologies de l’information 2005 (Jeudi 2 juin 2005) Premières assises des Correspondants Informatique et libertés (Jeudi 21 avril 2005) Cnil, Rapport annuel 2004 (Mercredi 20 avril 2005)

Evénement Presse-TV NetApp Innovation 2007 22 mars 2007 Conférence plénière Intervenant, Philippe Ballet Il intervenait sur la problématique juridique de l’archivage en l’absence d’une définition univoque de cette notion. L’entreprise doit clairement définir ses besoins et objectifs en la matière… (Télécharger la présentation) (Visualiser les photos)

Evénement – Petit-déjeuner débat Préjudices : les nouvelles tendances d’indemnisation Le petit-déjeuner débat a été animé par Bertrand Thoré le 21 mars 2007 dans nos locaux. Le droit de la réparation des préjudices occupe, aujourd’hui, une place prépondérante dans le monde des affaires, qu’il s’agisse de négociation, d’arbitrage, de transaction, de résolution amiable d’un litige ou de contentieux. Ce petit-déjeuner débat a été l’occasion de faire le point sur les évolutions constatées dans ce domaine, afin de dégager les tendances, qui permettront de mieux évaluer la réparation intégrale de vos dommages. (Lire le compte rendu)

Actualité La portabilité des numéros mobiles en moins de dix jours dès le 21 mai 2007 Les 11èmes entretiens de l’ARCEP, consacrés à l’économie des mobiles, viennent de se terminer. La première table ronde fut consacrée au thème « Fluidité des marchés de détail et concurrence », au cours de laquelle la portabilité des numéros mobiles, comme facteur contributif à l’accroissement de la fluidité du marché de la téléphonie mobile, fut l’un des sujets abordés. En effet, les acteurs représentés lors de cette table ronde furent unanimes à faire le constat suivant : le marché de la téléphonie mobile est, aujourd’hui, un marché considéré comme mature, d’une part, et le ralentissement de la croissance de ce marché est une réalité que la plus grande propension des clients à passer d’un opérateur à un autre ne fait que confirmer, d’autre part. Dans ce cadre, la portabilité du numéro, c’est-à-dire la faculté donnée au client de conserver son numéro d’appel tout en changeant d’opérateur, peut jouer un rôle d’accélérateur dans le phénomène de « swap » d’un opérateur à l’autre et ce, en raison de la disparition de l’un des freins principaux à cette fluidité, qui est la crainte de la perte de son numéro d’appel. Cette portabilité a été mise en place, en droit français, par l’article L. 44 du Code des postes et communications électroniques, qui indique que : « Les opérateurs sont tenus de proposer à un tarif raisonnable à leurs abonnés les offres permettant à ces derniers de conserver leur numéro géographique lorsqu’ils changent d’opérateur sans changer d’implantation géographique et de conserver leur numéro non géographique, fixe ou mobile, lorsqu’ils changent d’opérateur tout en demeurant en métropole… ». Cet article a été complété par l’article 59 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises : « Les offres mentionnées à l’alinéa précédent doivent permettre à l’abonné qui le demande de changer d’opérateur tout en conservant son numéro dans un délai maximum de dix jours, sauf demande expresse de l’abonné… ». La portabilité du numéro mobile a été opérationnellement mise en place par les opérateurs mobiles dès le mois de juillet 2003, sur la base d’accords contractuels conclus entre ces derniers, portant sur la gestion technique des opérations de portage et de passage d’un opérateur à un autre. Toutefois, le délai de mise en oeuvre de la portabilité est resté long, puisque compris entre un et deux mois selon les opérateurs, ce délai étant en effet conditionné, dans la pratique, par le délai du préavis de résiliation du contrat souscrit auprès de l’opérateur que le client souhaitait quitter. Or, ce délai de préavis était lui-même généralement compris entre un et deux mois. Devant le peu de succès rencontré par la portabilité du numéro mobile, le ministre délégué à l’Industrie a organisé, en septembre 2005, une table ronde réunissant l’ensemble des acteurs concernés, notamment, par cette question. C’est au cours de cette table ronde qu’a été décidé d’accélérer le calendrier de mise en oeuvre de la portabilité, conformément aux dispositions prévues par la loi précitée sur les petites et moyennes entreprises. Ce mouvement va aboutir à l’introduction, en métropole et dès le 21 mai 2007, d’une portabilité des numéros mobiles, en moins de dix jours et ce, sur la base du principe du « simple guichet ». Ce principe prévoit que : le client s’adresse directement au nouvel opérateur de son choix, qui prendra en charge la totalité des opérations de souscription à une de ses offres, de résiliation du contrat précédemment conclu par le client auprès de l’opérateur qu’il quitte et d’ouverture de la ligne, conformément au contrat d’abonnement souscrit auprès du nouvel opérateur ; le délai maximal de portage est fixé à sept jours, ce délai pouvant être augmenté d’un à trois jour(s) supplémentaire(s,) dans l’hypothèse où des jours fériés se trouveraient intercalés dans le délai de sept jours ; le portage effectif du numéro entraîne la résiliation automatique du contrat qui liait le client à son opérateur précédent, sans que ce client ait besoin de faire une quelconque démarche auprès de ce dernier. La mise en oeuvre de ce « simple guichet » a nécessité une refonte complète des processus, notamment techniques, que les opérateurs avaient imaginés, lors du lancement de la portabilité du numéro et a, notamment nécessité, la constitution, entre ces derniers, d’un groupement d’intérêt économique chargé de gérer les plates-formes techniques permettant la réalisation concrète des opérations correspondantes. Les 11èmes Entretiens de l’Autorité du 26 mars 2007 Frédéric Forster Avocat, Directeur du pôle Constructeurs informatique, Télécoms & Electronique frederic-forster@lexing.law

Edito Le marché de la tierce maintenance et les risques d’atteinte à la concurrence La tierce maintenance Le Conseil de la concurrence vient de rendre une décision qui illustre les difficultés que rencontrent bien souvent les acheteurs d’équipements industriels ou informatiques, pour confier la maintenance des matériels à des tiers mainteneurs et pour survivre sur un marché souvent préempté par les fabricants. Passée inaperçue puisqu’elle a conduit au prononcé d’un non-lieu (1), elle mérite qu’on s’y attarde. En effet, les équipements industriels –comme les serveurs informatiques – sont de plus en plus sophistiqués et leur maintenance préventive et curative nécessite l’utilisation d’outils logiciels de diagnostic. Ainsi, certains fabricants peuvent avoir la tentation d’invoquer notamment leurs droits de propriété intellectuelle sur ces logiciels pour se réserver l’accès au marché fort rentable de la maintenance de ces équipements. La saisine concernait ici la maintenance des onduleurs de puissance moyenne et forte, destinés à sécuriser des systèmes sensibles (serveurs informatiques, appareils électroniques hospitaliers) et qui requièrent une maintenance préventive ou curative. La structure du secteur de cette maintenance est proche de celle des équipements informatiques assurée par les fabricants eux-mêmes, les « facility managers » (installateurs) et les tiers mainteneurs. L’enjeu Pouvoir confier la maintenance des matériels à des tiers mainteneurs et survivre sur un marché souvent préempté par les fabricants. Un possible verrouillage du marché et un abus de position dominante Pour prononcer un non-lieu, le Conseil s’est fondé sur l’enquête et l’instruction qui n’ont pas permis de démontrer que la mise en place de logiciels embarqués a rendu l’intervention du fabricant « incontournable dans le cadre de l’exercice des activités des sociétés de tierce maintenance ». En revanche, le verrouillage par une entreprise en position dominante, de l’accès à des fonctions essentielles des appareils fabriqués, « sans nécessité objective, au risque d’éliminer toute concurrence dans la maintenance (…) pourrait constituer un abus prohibé par l’article L. 420-2 du Code de commerce ». Il refuse également de poursuivre la procédure concernant la fourniture des pièces détachées par ces mêmes fabricants, estimant qu’aucune démonstration d’un refus de livraison n’a été effectuée. Il précise que le fabricant en cause étant le seul à fabriquer les pièces détachées, le fait de refuser de livrer ces pièces, « sans nécessité objective, ou de les livrer à des conditions de prix et de délais discriminatoires pourrait avoir pour objet ou pour effet de réserver le marché de la réparation (…) au seul fabricant et pourrait constituer ainsi un abus prohibé par l’article L. 420-2 du Code de commerce ». Les perspectives Le Conseil de la concurrence ouvre la porte à une action fondée sur le droit de la concurrence, face à des pratiques de verrouillage par les fabricants du marché de la maintenance, notamment par des restrictions d’accès aux outils de diagnostic, ou logiciels embarqués. Déc. Cons. conc. n° 06-D-35 du 21 novembre 2006 Doris Marcellesi Directrice du département Concurrence doris-marcellesi@lexing.law Paru dans la JTIT n°63/2007

Actualité Fiscalité des jeunes entreprises innovantes Le décret du 3 avril 2007 vient de préciser les obligations déclaratives auxquelles sont tenus les contribuables qui entendent bénéficier du régime d’exonération récemment institué pour les « Jeunes entreprises innovantes ». La loi de finances pour 2004 a institué, pour les contribuables qui souhaitent en bénéficier, une exonération des plus values de cession des titres sociaux de société éligible au statut fiscal des Jeunes entreprises innovantes (JEI). Pour l’application de ce régime d’exonération, qui demeure optionnel, les titres cédés doivent avoir été souscrits à compter du 1er janvier 2004, ils doivent avoir été conservés, depuis leur libération, pendant une période d’au moins trois ans, au cours de laquelle la société a effectivement bénéficié du statut de JEI. Enfin, le cédant, son conjoint et leurs ascendants et descendants ne doivent pas avoir détenu ensemble plus de 25% des droits dans les bénéfices et des droits de vote depuis la souscription des titres cédés. Le décret fixe également les mentions à faire figurer sur l’état individuel, qui leur sera délivré par la société dont les titres sont cédés, ainsi que la durée de conservation de cet état. Décret n° 2007-506 du 3 avril 2007 Pierre-Yves Fagot Avocat, Directeur du pôle Pôle Financement, Droit & Innovation pierre-yves-fagot@lexing.law

Propriété intellectuelle Autorité de régulation Installation de l’Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT) L’Autorité de Régulation des Mesures Techniques (ARMT) instaurée par la loi n°2006-961 du 1er août 2006 relative aux droits d’auteurs et aux droits voisins dans la société de l’information (loi DADVSI) voit enfin le jour. C’est ce qu’annonce le ministre de la culture dans un communiqué du 6 avril 2007 (lire la suite) parallèlement à la parution du décret du 4 avril 2007 qui fixe l’organisation, le fonctionnement et la procédure de saisine et d’instruction des dossiers devant l’Autorité. Cette autorité aura la lourde tâche de concilier les mesures techniques de protection des œuvres (DRM) légalisées par la loi DADVSI avec : d’une part, l’exercice des exceptions au droit d’auteur dont bénéficie les usagers ou certaines catégories d’entre eux (et notamment l’exception de copies privées) ; et d’autre part, les exigences d’interopérabilité : l’autorité doit veiller « à ce que les mesures de protection des œuvres n’aient pas pour conséquence, du fait de leur incompatibilité mutuelle ou de leur incapacité d’interopérer, d’entraîner dans l’utilisation d’une œuvre, des limitations supplémentaires indépendantes de celles expressément décidées par le titulaire d’un droit d’auteur ». L’Autorité pourra, dans ce cadre, ordonner à tout éditeur de logiciel, à tout fabricant de système technique ou encore à tout exploitant de service de fournir les informations nécessaires à l’interopérabilité des mesures techniques. Pour assurer cette mission, l’ARMT qui pourra être saisie par les bénéficiaires des exceptions ou encore les associations agréées les représentant, disposera de larges pouvoirs tant préventif que répressif. En effet, alors que la loi oblige notamment les fournisseurs de mesures techniques de protection à donner « l’accès aux informations essentielles à l’interopérabilité », l’ARMT disposera d’importantes prérogatives destinées à assurer le respect de ces obligations. Notamment, elle pourra, pour obtenir ces informations, émettre des injonctions si besoin sous astreinte et infliger, en cas d’inexécution, une sanction pécuniaire proportionnelle à l’importance du dommage causé et à la situation des entreprises sanctionnées. Les fonctions et missions conférées à l’ARMT ne sont pas figées. Elles seront amenées à évoluer notamment en fonction des évolutions techniques. Décret n° 2007-510 du 4 avril 2007 Communiqué de presse du 6 avril

Sécurité des systèmes d’information Sécurité Création de la délégation aux interceptions judiciaires La loi du 10 juillet 1991 encadre les écoutes dites « administratives » (ou de sécurité) et les écoutes dites « judiciaires » ordonnées par un magistrat instructeur ou un procureur dans le cadre d’affaires d’un type bien défini. Les premières s’opèrent sous le contrôle de la Commission Nationale de Contrôle des Interceptions de Sécurité. Les secondes ne bénéficiaient pas d’un tel dispositif, étant contrôlées par le juge. Elles faisaient toutefois l’objet de nombreuses critiques du fait notamment de l’absence de structure administrative permettant de coordonner l’ensemble des nombreux départements ministériels impliqués (justice, défense, intérieur, douane, économie-finances-industrie). Une Délégation interministérielle aux interceptions judiciaires (DIIJ) avait déjà été mise en place en 2005 dans le cadre du plan de rationalisation des dépenses de la justice pour clarifier les modes de calcul des sommes versées aux opérateurs de téléphonie en contrepartie du respect par ceux-ci de leurs obligations. Elle est désormais officialisée par un décret et un arrêté du même jour et porte le nom de Délégation aux interceptions judiciaires (DIJ). La DIJ n’a pas vocation à contrôler l’opportunité d’une écoute judiciaire mais son coût en coordonnant l’ensemble des conditions d’exploitation, notamment financières, des opérations d’interception. Décret n° 2006-1405 du 17 novembre 2006 Arrêté du 17 novembre 2006 Respecter l’état de l’art en matière de sécurité des systèmes d’information De la loi Sarbanes-Oxley (SOX), aux accords de Bâle II(1), en passant par la loi de sécurité financière (LSF)(2), sécurité quotidienne, sécurité intérieur, Sarkosy I et la loi sur la protection des données personnelles, on ne compte plus les dispositifs légaux et réglementaires relatifs à la sécurité des systèmes d’information. Cet afflux de textes montre que cette préoccupation est aujourd’hui prise en compte par le législateur à travers l’élaboration d’un droit de la sécurité.Il est donc nécessaire pour l’entreprise de connaître avec précision l’ensemble du référentiel légal qui s’applique en matière de sécurité aux informations qu’elle manipule dans son secteur d’activité (aéronautique, santé, banque…). Le recours aux normes peut s’avérer indispensable. Si elles ne sont souvent que des recommandations techniques sans force obligatoire, leur application devient cependant de plus en plus courante au sein des professions, leur conférant ainsi une certaines portée juridique. Elles sont considérées par le juge comme la codification écrite regroupant des « règles de l’art » ou des « usages loyaux et constants ». Aquelle norme se référer pour les SI ? Il existe depuis octobre 2005 une norme internationale concernant la sécurité de l’information, la norme ISO/CEI 27001 dont le titre est « Technologies de l’information -Techniques de sécurité -Systèmes de gestion de sécurité de l’information – Exigences »(3). Cette norme représente le premier cadre normatif en matière d’organisation et de management de la sécurité des SI. Y faire référence dans un contrat par une clause ISO/CEI 27001 ou en l’intégrant au cahier des charges permet de la rendre obligatoire entre les parties. Mais au-delà de cette référence, il s’agit d’une norme qui peut être utilisée dans le cadre d’une certification par un organisme indépendant et reconnu, qui apporte la garantie-sécurité pour l’entreprise. La certification, qui est aujourd’hui possible en France, apporte un atout compétitif. Il est clair qu’une entreprise sera plus enclin à choisir un partenaire qui a mis en place une procédure de certification, preuve de la conformité de son SI. (1) Chantier qui va réformer le système international bancaire à l’échéance de 2007 (2) La SOX a été adoptée le 30/07/2002 par le Congrès américain et la LSF (loi n°2003-706) dont le périmètre est plus large date du 01/08/2003 (3) Elle définit l’ensemble des tests et contrôles à effectuer pour s’assurer du bon respect d’ISO/CEI 17799. Paru dans la JTIT n°50/2006 p.3

Publicité Publicité mensongère La publicité mensongère Une offre de gratuité de trois mois d’abonnement à internet, proposée par une société, s’était avérée inexacte. Un constat d’huissier avait mis en lumière la condition préalable d’un abonnement de six mois pour en bénéficier. La cour d’appel a confirmé l’ordonnance de référé, qui tendait à faire cesser toute publicité comportant le message, constatant que cette même publicité comportait des allégations fausses ou de nature à induire en erreur telles que définies par le Code de la consommation. En outre, la contestation du premier constat d’huissier par la société, se fondant sur la contradiction avec un second,ne fut pas entendue pas la cour d’appel. Cette dernière mit en évidence que le second constat avait été dressé après un changement intervenu dans les modalités de l’offre et que la contradiction n’était donc pas établie. Une fois de plus, internet n’échappe pas aux règles de droit commun protégeant le consommateur. CA Paris, 14e ch. B, 5 avril 1996 Article L.121-1 du Code de la consommation Article L.121-6 du Code de la consomation

Droit public IT Libertés publiques Création de la délégation aux interceptions judiciaires La loi du 10 juillet 1991 encadre les écoutes dites « administratives » (ou de sécurité) et les écoutes dites « judiciaires » ordonnées par un magistrat instructeur ou un procureur dans le cadre d’affaires d’un type bien défini. Les premières s’opèrent sous le contrôle de la Commission Nationale de Contrôle des Interceptions de Sécurité. Les secondes ne bénéficiaient pas d’un tel dispositif, étant contrôlées par le juge. Elles faisaient toutefois l’objet de nombreuses critiques du fait, notamment, de l’absence de structure administrative permettant de coordonner l’ensemble des nombreux départements ministériels impliqués (justice, défense, douane, économie-finances-industrie). Une délégation interministérielle aux interceptions judiciaires (DIIJ) avait déjà été mise en place en 2005 dans le cadre du plan de rationalisation des dépenses de la justice pour clarifier les modes de calcul des sommes versées aux opérateurs de téléphonie en contrepartie du respect par ceux-ci de leurs obligations. Elle est désormais officialisée par un décret et un arrêté du même jour et porte le nom de Délégation aux interceptions judiciaires (DIJ). La DIJ n’a pas vocation à contrôler l’opportunité d’une écoute judiciaire mais son coût en coordonnant l’ensemble des conditions d’exploitation, notamment financières, des opérations d’interception. Décret n°2006-1405 du 17 novembre 2006 Arrêté du 17 novembre 2006

Droit public IT Services publics Le recours aux logiciels libres dans le secteur public L’introduction du logiciel libre dans les services publics qu’ils soient gérés par les administrations centrales ou les collectivités territoriales est vivement encouragée. L’acquisition de logiciels libres peut être gratuite (cad ne pas relever du Code des marchés publics) ou payante et nécessiter dans le cas de montants financiers significatifs, le recours aux procédures d’achat décrites par le Code des marchés publics. Les derniers freins que pouvaient constituer le foisonnement des licences existantes et leur rédaction quasi systématique en langue anglaise ont été levé par la publication par le CEA (Commissariat à l’Energie Atomique), le CNRS (Centre National de la Recherche Scientifique) et l’INRIA (Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique) d’une licence suivant le modèle du logiciel libre rédigée en français et conforme au droit français de la propriété intellectuelle : la licence CeCILL (1). Par ailleurs, pour renforcer l’usage et la production de composants logiciels diffusés sous licence libre, l’Agence pour le développement de l’administration électronique (Adae) vient de lancer un appel à commentaires pour actualiser le guide de référence qu’elle a élaboré en décembre 2002. La licence « CeCILL » est la première licence qui définit les principes d’utilisation des logiciels libres en conformité avec le droit français. Son usage par les administrations de l’État, les établissements publics de l’État et les collectivités locales permettra de diffuser les résultats sous licence de logiciel libre, en toute sécurité juridique, tout en conservant au mieux l’esprit des licences de source américaine comme la GNU GPL (licence publique générale). Elle peut servir de référence aux collectivités qui souhaitent utiliser et diffuser des logiciels libres, sous réserve bien entendu que les producteurs de logiciels acceptent de les mettre sous le régime de cette licence. Elle intègre les mentions obligatoires imposées par l’article L.131-3 du Code de propriété intellectuelle ainsi que des clauses limitatives de garantie et de responsabilité valides. (1) Acronyme pour Ce(A)C(nrs)I(NRIA)L(ogiciel)L(ibre). Paru dans la JTIT n°39/2005 p.2 Loi sur le service public de l’électricité et du gaz et sur les entreprises électriques et gazières La loi relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières a été publiée le 9 août 2004. Le texte adopté fixe un cadre précis entre activités de distribution et activités de production ou de fourniture dans le secteur de l’électricité ou du gaz. En vertu de la loi adoptée : le gestionnaire du réseau de transport d’électricité ou de gaz est une personne morale distincte de celle qui exerce les activités de production ou de fourniture d’électricité ou de gaz ; les personnes responsables de la gestion d’un réseau de distribution d’électricité ou de gaz qui desservent plus de 100 000 clients sur le territoire métropolitain ne peuvent avoir de responsabilité directe ou indirecte dans la gestion d’activités de production ou de fourniture d’électricité ou de gaz ; parmi les ouvrages classés dans le réseau d’alimentation générale à la date de publication de la loi, les ouvrages qui relèvent du réseau public de transport tel que définit à l’article 12 de la loi du 10 février 2000 sont reclassés dans ce réseau à compter du 1er janvier 2005 ; parmi les ouvrages classés dans le réseau d’alimentation générale à la date de publication de la loi, les ouvrages qui relèvent des réseaux publics de distribution sont reclassés dans ces réseaux à compter du 1er janvier 2005 et transférés à titre gratuit à la même date aux collectivités territoriales mentionnées au I du même article.Loi n°2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières (Nor :ECOX0300221L) L’état des lieux concernant le projet de loi relatif au service public de l’électricité et du gaz Le débat concernant le projet de loi relatif au service public de l’électricité et du gaz est au cœur de l’actualité politique. Suscitant manifestations et passions, les différentes parties prenantes se réclament de la recherche du bien-être des consommateurs. Les uns déclarent que cette loi déclenchera l’agonie du secteur public français de l’énergie qui est synonyme de sécurité et de stabilité pour tous. Les autres se réclament des bienfaits du marché et considèrent cette réforme du secteur public comme une amorce de transition vers un système plus performant et plus moderne, conforme à la vision Bruxelloise des règles économiques. Au milieu de cette guerre ouverte, les deux fleurons du secteur de l’énergie français, Electricité de France (EDF) et Gaz de France (GDF), semblent avoir déjà une longueur d’avance et pris les précautions nécessaires pour se préparer à toutes éventualités. Dans cette dialectique délimitant deux clans bien distincts, il est souvent difficile de se placer. Ainsi les rapports et les avis d’experts sur la question s’avèrent-ils très utiles pour se forger une opinion sur la question. Rapport sur le projet de loi relatif au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, n°1659 Avis de M. Bernard Carayon sur le projet de loi relatif au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, n°1668 La diversification des entreprises de service public Dans cette affaire, UPS reprochait à la société Deutsche Post, dotée d’un monopole sur le marché des lettres et bénéficiant de revenus découlant de cette activité d’exclusivité, de se diversifier en faisant l’acquisition de la société DHL présente sur le marché des colis. Cette entreprise, chargée d’une mission d’intérêt général, pourrait fausser les règles de concurrence communautaire en décidant de se lancer sur un marché concurrentiel voisin, eu égard aux avantages dont elle bénéficie grâce à son monopole. Ce n’est pas ce qu’ont retenu les juges du Tribunal de première instance des communautés européennes dans l’arrêt du 20 mars 2002, qui a mis en lumière la solution selon laquelle : « des droits d’exclusivité détenus sur un marché n’empêchent pas de prendre le contrôle d’une société opérant sur un marché concurrentiel voisin ». La tendance émanant de cette décision

Droit public IT Contrats publics Droit d’utilisation des progiciels : attention à la date de fin du marché ! L’Agence de l’eau Loire Bretagne a confié à la société IBM France un marché public portant sur la concession des droits d’usage de progiciels qui a pris effet pour une durée ferme d’un an renouvelable, dans la limite de cinq années, sans que la durée totale du marché ne puisse excéder le 31 décembre 1996. Toutefois, au-delà de cette date, les progiciels ont continué d’être utilisés par la personne publique, sans s’acquitter d’aucun paiement, jusqu’au 12 août 1998. Dotées de pouvoirs exorbitants du droit commun, les personnes publiques ne sont par pour autant exonérées d’obligations contractuelles. Le Conseil d’Etat(1) a clairement exposé qu’un défaut de vigilance de leur part pouvait entraîner le versement de compensations financières importantes au titulaire du marché. Les juges reconnaissent le bien fondé de la demande du requérant et surtout la réalité du préjudice subi, en précisant que « ce préjudice découle directement de la méconnaissance par l’Agence de ces stipulations dont le non-respect n’a eu d’autre objet que de permettre la poursuite d’une utilisation interdite ». L’existence d’une faute du titulaire du marché de nature à atténuer la responsabilité de la personne publique est cependant démontrée. La société IBM se voit reprocher de ne pas avoir utilement alerté la personne publique sur les conséquences de la fin du contrat sur l’utilisation des progiciels. En conséquence, les juges n’ont accordé au requérant que la moitié de l’indemnité demandée. La mise en œuvre de cette exigence aurait conduit à la rupture de la continuité du service public et sur le plan commercial, à la probable interruption des négociations en cours avec l’Agence de l’eau Loire Bretagne. La concurrence sur le marché du haut débit a permis d’équiper la quasi totalité du territoire français métropolitain en accès xDSL. Cela a permis à la France d’être parmi les premiers pays de l’Union européenne en termes de taux de pénétration de cette technologie et d’être le premier en termes de richesse de l’offre proposée, grâce aux offres triple play alliant la téléphonie fixe, l’accès internet et la télévision. France Télécom a commencé le déploiement de son réseau de fibre optique, notamment à Paris, dès le début de l’année 2007. En l’espèce, le Conseil de la concurrence a estimé qu’il n’avait pas d’éléments permettant de caractériser une atteinte grave et immédiate à la concurrence, justifiant de prononcer des mesures conservatoires. (1) CE 21 novembre 2007, n°262908, société IBM France. Diminution du seuil applicable aux marchés publics et accords-cadres Le décret du 22 février 2008 fixe à 206 000 € hors taxes le nouveau seuil applicable à la passation des marchés publics et accords-cadres prévu par certaines dispositions du Code général des collectivités territoriales (CGCT, art. L. 2122-22, L. 2131-2, L. 3131-2, L. 3221-11). Les maires, le président du conseil général et le président du conseil régional (sur délégation respective du conseil municipal, général et régional) peuvent désormais décider de la passation, de l’exécution et du règlement des marchés publics ou accords-cadres d’un montant inférieur au seuil de 206 000 € hors taxes (contre 210 000 € hors taxes auparavant), sans formalités préalables, c’est-à-dire sans l’approbation du contrat ou de l’acte d’engagement par l’assemblée délibérante. Rappelons que l’accord-cadre n’est pas en soi un marché, mais un contrat conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs (État et ses établissements publics, collectivités territoriales et leurs établissements publics) avec un ou plusieurs opérateurs économiques, qui a pour objet d’établir les termes régissant des marchés à passer ultérieurement. Ces dispositions spécifiques permettent à un pouvoir adjudicateur d’être dispensé des procédures de passation pour les marchés consécutifs à un accord-cadre passé en conformité avec le code des marchés publics. Décret n° 2008-171 du 22 février 2008 Un projet de loi pour développer les partenariats public-privé (PPP) Un projet de loi pour développer les contrats de partenariat (CP) a été présenté au Conseil des ministres le 13 février 2008. Jusqu’à présent, le recours à ces contrats était limité à des situations spécifiques, telles que l’urgence et la complexité du projet. Le projet de loi permettra d’élargir le recours à ce nouveau mode contractuel en ajoutant deux nouveaux cas. Les personnes publiques pourraient ainsi recourir au CP si l’évaluation préalable démontre qu’il présente un bilan avantageux au regard des autres outils de la commande publique. De même, elles pourraient y recourir pour certains secteurs à titre expérimental, c’est-à-dire pour un temps limité. Cela concerne des secteurs de l’action publique qui présentent un besoin immédiat d’investissement et qui sont donc réputés présenter un caractère d’urgence (par exemple, la mise en place de systèmes de communication et d’information au ministère de l’intérieur, ou de nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationale). Le recours au contrat de partenariat serait possible dans ces secteurs jusqu’au 31 décembre 2012, sous réserve que les résultats de l’évaluation préalable ne soient pas manifestement défavorables. Le projet de loi procède en outre à plusieurs aménagements techniques pour assouplir le régime juridique applicable à la mise en oeuvre de ces contrats. Il est apparu que le recours aux contrats de partenariat était de fait pénalisé par un régime fiscal défavorable au regard du régime applicable pour les marchés publics. Le projet de loi tend à établir une égalité de traitement fiscal entre CP et marché public. Il sera complété ultérieurement par un volet réglementaire pour les textes fiscaux qui ne relèvent pas de la loi. Projet de loi relatif aux contrats de partenariat Vers un CCAG dédié aux technologies de l’information et de la communication… Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) fixent un cadre général et des dispositions communes applicables à certaines catégories de marchés (1). Ils restent des documents facultatifs et ne s’appliquent qu’aux marchés qui s’y réfèrent. En dépit de ce caractère facultatif, ils sont un référentiel d’inspiration qu’aucun pouvoir adjudicateur ne peut négliger. Dans le secteur de l’informatique et des communications électroniques, l’absence de référentiel dédié se faisait

Droit public IT Agents publics Cinq accords sectoriels sur l’utilisation des œuvres protégées à des fins d’enseignement et de recherche Cinq accords sur l’utilisation des œuvres protégées à des fins d’enseignement et de recherche, à raison d’un accord pour chacun des grands secteurs de la propriété littéraire et artistique : l’écrit, la presse, les arts visuels, la musique et l’audiovisuel, ont été conclus par le ministre de l’Education nationale, de l’Enseignement supérieur et de la Recherche, avec les titulaires des droits d’auteur et en présence du ministre de la Culture et de la Communication. Ces accords, conclus pour la période 2006-2008, permettront de préparer la mise en œuvre de l’exception en faveur de la copie dite « d’enseignement », introduite au e) du 3° de l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle, par la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (DADVSI), qui n’entrera en vigueur qu’à compter du 1er janvier 2009, c’est-à-dire à l’échéance desdits accords. Ils organisent un cadre général pour les utilisations les plus usuelles des œuvres protégées (les utilisations spécifiques devant s’inscrire, soit dans un cadre prévu par la loi (courtes citations, analyses, revues de presse) ou par un contrat (reproduction par reprographie), soit faire l’objet d’une autorisation spécifique. Ils confortent certaines pratiques (représentation collective, incorporation d’extraits…) et autorisent l’utilisation de l’écrit, de la presse et des arts visuels pour une mise en ligne sur le réseau de l’établissement, accessible par code aux seuls élèves, étudiants, enseignants et chercheurs directement intéressés, ainsi qu’un archivage numérique de travaux pédagogiques ou de recherche. Des conditions particulières aux usages numériques sont prévues pour les œuvres utilisées pour illustrer les activités d’enseignement et de recherche (dimensions des œuvres pouvant être numérisées, déclaration au centre français d’exploitation du droit de copie (CFC)). Enfin, les accords prévoient la mise en place de comités de suivi, associant des représentants des utilisateurs et des représentants des ayants droits, qui auront vocation à discuter des difficultés qui pourront survenir dans la mise en œuvre des accords.. Note du ministre de l’éducation nationale du 23 janvier 2007 L’usage syndical d’une messagerie électronique ne peut être interdit Le Tribunal administratif de Besançon a annulé une sanction disciplinaire prononcée par un maire à l’encontre d’un agent qui a utilisé la messagerie électronique de la commune pour envoyer des messages syndicaux. Il a invité par mél d’autres agents municipaux à participer à une cérémonie d’inauguration au cours de laquelle étaient prévues la lecture d’un tract syndical critiquant la politique menée notamment dans les domaines éducatifs et sociaux. Le Maire a estimé qu’il avait manqué à ses obligations professionnelles, en ne respectant pas l’interdiction d’utiliser la messagerie à des fins personnelles ou syndicales et lui a infligé un blâme qui a été contesté devant le tribunal administratif. Pour annuler la sanction, le tribunal rappelle dans un premier temps que le droit syndical constitue « une liberté fondamentale » et qu’une Charte peut fixer des limites mais pas interdire toute utilisation à des fins syndicales. Le Tribunal, a procédé à l’analyse du tract ce qui signifie que tout n’est pas permis. Il relève que le tract ne contenait « aucune expression injurieuse ou diffamatoire », que la diffusion du message « n’a eu aucune incidence perturbatrice ou dommageable sur le fonctionnement des services publics de la ville » et que le contenu du message « n’était pas susceptible de porter atteinte à l’intégrité ou à la sensibilité d’un autre internaute ou à l’image de la ville ». Il est donc recommandé de fixer clairement les règles du jeu de l’utilisation syndicale des outils informatiques dans le cadre d’un accord avec les syndicats en présence. TA Besançon, 1ère ch., 19 décembre 2006 Un aspect passé inaperçu de la loi DADVSI : les nouveaux droits des fonctionnaires créateurs De plus en plus de fonctionnaires contribuent à des oeuvres de l’esprit mises à disposition du public en ligne sur des sites conçus sous la direction d’une administration, ou sous la forme de CD-Roms. Ils pourront désormais prétendre à une compensation financière au titre de créations relevant des domaines de la propriété intellectuelle comme c’est déjà le cas pour les inventions brevetables qu’ils réalisent. La loi du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (dite DADVSI) modifie le régime qui leur était applicable jusqu’à présent. Elle organise un régime plus compatible avec les principes régissant le droit d’auteur des salariés. Ainsi, elle reconnaît expressément aux agents publics la qualité d’auteur pour les œuvres réalisées dans le cadre de leurs fonctions, sous la seule réserve qu’elles n’aient pas la nature d’œuvres collectives au sens de l’article L. 113-2 du code de la propriété intellectuelle. L’exercice de ce nouveau droit doit néanmoins garantir à l’administration qui les emploie les moyens d’assurer sa mission de service public. La loi limite ainsi l’exercice des droits moraux de l’agent de manière à ne pas entraver le fonctionnement du service public (Art. L. 121-7-1 CPI) et prévoit également que lorsque l’œuvre est exploitée pour la réalisation d’une mission de service public ne donnant pas lieu à exploitation commerciale, l’administration bénéficie d’une cession légale des droits patrimoniaux (Art. L. 131-3-1 CPI). S’agissant des droits moraux, le nom de l’auteur doit figurer sur l’œuvre, sauf lorsque cette obligation porte atteinte au bon fonctionnement du service. En revanche, le droit du fonctionnaire de décider ou non de la communication de l’œuvre ainsi que le droit de choisir les conditions et procédés d’une telle diffusion est limité par les impératifs liés au bon fonctionnement du service. L’auteur fonctionnaire ne peut pas s’opposer à une modification de l’œuvre « décidée dans l’intérêt du service » dès lors qu’elle ne porte pas atteinte à son honneur ou à sa réputation. Il ne peut pas non plus exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l’autorité investie du pouvoir hiérarchique. La loi instaure le principe général d’un intéressement du fonctionnaire

Droit public IT Contentieux L’imprudence de la victime exonère EDF de toute responsabilité Dans cette affaire, un individu était décédé par électrocution par l’entrée en contact entre l’échelle longue de 6,70 mètres qu’il transportait et une ligne haute tension suspendue à 6,20 mètres. Invoquant le principe de « responsabilité sans faute » à l’encontre d’EDF, les proches de la victime ont vu leur demande écartée par la Cour administrative d’appel de Bordeaux. En effet, le comportement fautif de la victime écarte la possibilité d’engager la responsabilité d’EDF. En outre, reprochant à cette même société de ne pas respecter les dispositions de l’arrêté du 2 avril 1991 fixant les conditions techniques auxquelles doivent satisfaire les distributions d’énergie électrique, la cour rappelle que ce texte ne s’applique pas aux installations existant lors de son entrée en vigueur. CAA Bordeaux, 21 mai 2002 Conflit de compétence Le juge administratif est l’autorité naturellement compétente pour statuer sur le déplacement d’un ouvrage public sur le domaine public. Or, lorsqu’un ouvrage public a été implanté irrégulièrement sur une propriété privée, la compétence appartient au juge judiciaire, pour ce qui concerne le droit à réparation né de cette implantation irrégulière. En conséquence, il faut donc aller voir deux juges en matière d’implantation irrégulière d’ouvrage public : le juge administratif pour demander le déplacement de l’ouvrage public et le juge judiciaire pour être indemnisé des conséquences d’une voie de fait liée à l’implantation irrégulière d’un ouvrage public sur une propriété privée. TC, 6 mai 2002 Principe d’intangibilité de l’ouvrage public et autorité de chose jugée Tout ouvrage public mal planté ne se détruit pas, comme le rappelle cet adage soulignant le principe d’intangibilité des ouvrages publics. Il avait ainsi été jugé que le tracé d’une ligne électrique n’avait aucun caractère d’utilité publique. Pourtant, la cour n’ayant pas défini de mesure d’exécution et, de surcroît, le principe de « prohibition des injonctions » rendant impossible l’exécution par l’administration des décisions du juge administratif, la ligne demeurait. C’est en vertu des dispositions du récent article L. 911-4 du Code de la justice administrative, issu des lois du 8 février 1995 et du 30 juin 2000, que la Cour d’appel de Marseille a ordonné la démolition de cette ligne et la remise en état des lieux. Le principe d’intangibilité à l’origine de l’absence d’autorité de la chose jugée des décisions du juge administratif est donc battu en brèche via ces nouveautés législatives. CAA Marseille, 5 mars 2002 Loi n°2000-597 du 30 juin 2000 Loi n°95-127 du 8 février 1995 Article L. 911-4 du Code de la justice administrative

Droit public IT Réseau public de transport d’électricité (RTE) Référentiels techniques des gestionnaires de réseaux publics de transports et de distribution d’électricité Bien que dépourvus de valeur normative, les référentiels techniques sont soit impactés par la réglementation applicable, soit créés par la réglementation. Ces référentiels sont des documents d’information destinés à être publiés par les différents gestionnaires de réseaux. Ils doivent, notammen, préciser les principes généraux de gestion et d’utilisation du réseau public de transport. La constitution de tels référentiels s’impose naturellement, afin de permettre aux utilisateurs des différents réseaux publics d’électricité de disposer d’outils méthodologiques d’appréciation des règles mises en oeuvre par les gestionnaires de réseaux, tels que les règles techniques, les méthodes de calculs, les schémas, et de permettre un accès et/ou une utilisation par l’utilisateur dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. Ils sont également destinés à pallier l’impossibilité de couverture par la réglementation en vigueur de l’ensemble des domaines techniques concernés par les relations contractuelles entre gestionnaires de réseaux et utilisateurs de réseaux publics d’électricité. L’utilisateur, quel que soit son projet, doit avoir à l’esprit que la consultation de ces référentiels techniques lui permettra d’identifier les dispositions, dont il pourra se prévaloir auprès des différents gestionnaires de réseaux. Le gestionnaire du réseau public d’électricité, RTE Le gestionnaire du réseau public de distribution est assujetti à une obligation de transparence et doit à ce titre fournir au demandeur d’un site de production d’électricité, lors du traitement d’une demande de raccordement d’une installation de production, l’ensemble des éléments lui permettant d’apprécier les conditions techniques et financières du raccordement, afin de s’assurer notamment que les solutions techniques qu’il propose correspondent à l’objectif de recherche du meilleur coût. En l’espèce, une société avait choisi de mettre en place un système de cogénération en vue d’assurer à moindre coût le chauffage électrique des serres de production de légumes. Pour ce faire, cette société avait adressé au gestionnaire du réseau public de distribution les documents requis pour la réalisation par ce dernier de l’étude exploratoire et de l’étude détaillée de raccordement au réseau public d’électricité de l’installation de cogénération. Après avoir fait part à la demanderesse des résultats de l’étude exploratoire, laquelle comportait un chiffrage du raccordement n’ayant pas valeur de devis, le gestionnaire du réseau public de distribution a ultérieurement adressé à la demanderesse une proposition technique et financière sans rapport avec les résultats de l’exploratoire. Après avoir en vain solliciter l’établissement d’une nouvelle proposition technique et financière correspondant à l’étude exploratoire, la demanderesse au raccordement a saisi la Commission de régulation de l’énergie (CRE) d’une demande de règlement du différend et lui a demandé d’enjoindre au gestionnaire du réseau public de distribution de lui présenter une proposition technique et financière en rapport avec l’étude exploratoire. Dans sa décision, la CRE a réduit la proposition technique et financière au prix correspondant au montant des travaux d’adaptation du réseau d’électricité. Le gestionnaire du réseau public de distribution a formé un recours en annulation et subsidiairement en réformation à l’encontre de la décision de la CRE. La Cour d’appel de Paris a rejeté le recours du gestionnaire du réseau de distribution au motif qu’il était mal fondé. Pour rejeter le recours du gestionnaire du réseau de distribution, la cour a rappelé au gestionnaire du réseau de distribution qu’en application des dispositions de l’article 5 du décret du 13 mars 2003 , ledit gestionnaire «est assujetti à une obligation de transparence l’obligeant à fournir au demandeur du raccordement l’ensemble des éléments lui permettant d’apprécier les raisons pour lesquelles le raccordement est réalisé dans les conditions techniques et financières». La cour a également considéré que la CRE n’avait fait qu’user des pouvoirs qui lui sont conférés par les dispositions de l’article 38 de la loi du 10 février 2000 pour fixer les conditions financières du raccordement projeté par la demanderesse. Cour d’appel de Paris 8 juin 2004 n°2003/20637 Raccordement au réseau public d’électricité : attention aux études exploratoires approximatives Une société souhaitait le raccordement au réseau public d’électricité de son système de cogénération. Ayant reçu préalablement l’étude exploratoire de la part d’Electricité de France (EDF), qui prévoyait un coût s’élevant à 21300€, mais n’ayant pas reçu, par la suite, la proposition technique et financière, elle décida de se fonder sur ce dernier montant pour payer une première partie du projet. Après réception de ce premier paiement, EDF réagit en adressant à la société une proposition technique et financière, dont le coût estimé s’élevait à la somme bien supérieure de 317762€. Demandant auprès de la Commission de régulation de l’électricité (CRE) d’enjoindre à EDF de lui présenter une proposition technique et financière dont le montant soit du même ordre que l’étude exploratoire, la société reçut pleine satisfaction de la Commission saisie. Néanmoins, EDF ne tarda pas à faire appel de cette délibération. La cour d’appel estima qu’EDF n’avait communiqué aucune information propre à justifier le prix demandé, ces dernières ne pouvant être, en outre, considérées comme confidentielles et que la CRE n’avait pas méconnu l’étendue de ses pouvoirs, agissant dans le stricte respect de la loi. EDF fut donc condamnée à payer 3000€ à la société au titre des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. CA Paris, 8 juin 2004 Délibération de la CRE du 30 octobre 2003 Article 700 du nouveau Code de procédure civile Raccordement au réseau d’électricité : la CRE fixe les règles Une société avait décidé de créer deux sites de production d’électricité et de constituer deux sociétés d’exploitation. Afin de bénéficier du régime de l’obligation d’achat institué par l’article 10 de la loi du 10 février 2000, la société a demandé à Electricité de France (EDF) de lui faire parvenir une proposition technique et financière pour la création d’un point de livraison au réseau public de distribution pour chaque centrale éolienne. En décembre 2002, EDF fit parvenir à la société une proposition, dont le coût s’élevait à 1.020.601€ pour les deux sites. En février 2003, EDF établit une nouvelle proposition d’un montant de 2.080.926€, incluant

Droit public IT Fiscalité Taxe professionnelle Les jeunes entreprises innovantes exonérées de taxe professionnelle : quelles conditions ? Le Code général des impôts prévoit une exonération de taxe professionnelle en faveur des jeunes entreprises innovantes (JEI) réalisant des projets de recherche et de développement (R&D). Il exonère également de cette taxe, pendant cinq ans, les établissements d’entreprises participant à de tels projets agréés s’ils sont implantés dans une zone de recherche et de développement d’un pôle de compétitivité (1). L’administration a précisé en avril 2006 les conditions d’application de ces dispositions (2). Ces exonérations ne sont accordées que sur délibérations, notamment des collectivités territoriales et sans que les allègements d’impôts octroyés à l’entreprise n’excèdent 100 000 € sur une période de 36 mois (3). Les conditions d’exonération de taxe professionnelle sont toutefois différentes selon que l’entreprise est une jeune entreprise innovante (JEI) ou une entreprise exerçant des activités implantées dans une zone de recherche et de développement d’un pôle de compétitivité. Pour les JEI, l’exonération de taxe professionnelle est réservée aux petites et moyennes entreprises (entreprises employant moins de 250 personnes et qui ont, soit réalisé un chiffre d’affaires inférieur à 40 millions d’euros, soit un total de bilan inférieur à 27 millions d’euros) : créées avant le 31 décembre 2013 dont le capital est détenu directement ou indirectement à 50 % au moins par des personnes physiques ou certaines structures d’investissement (sociétés de capital-risque, fonds communs de placement à risque…) et qui ont réalisé au cours de la période de référence, des dépenses de R&D (4), représentant au moins 15 % des charges totales engagées par l’entreprise au titre de cette même période. Pour les autres entreprises, l’exonération de taxe professionnelle est réservée aux établissements de ces entreprises implantés dans une zone de recherche et de développement d’un pôle de compétitivité (5) et qui participent à un projet de recherche et de développement. Dans le cas où une entreprise remplirait les conditions nécessaires pour bénéficier de plusieurs exonérations de taxe professionnelle, il lui faudra opter pour l’une d’entre elles, et son choix deviendra alors irrévocable pour l’un ou l’autre de ces régimes d’exonération. Notes (1) CGI, art. 1466 D et E. (2) Inst. du 14/04/2006, BOI 6-E-A 06. (3) Seuil apprécié au regard de toutes les aides octroyées à l’entreprise par l’Etat, l’Union européenne ou les collectivités publiques (aides dites « de minimis ») sur 36 mois. (4) CGI, art. 244 quater B, II. (5) Regroupement sur un même territoire d’entreprises, d’établissements d’enseigne-ment supérieur et d’organismes de recherche publics ou privés qui ont vocation à travailler en synergie pour mettre en œuvre des projets de développement économique pour l’innovation. Paru dans la JTIT n°54-55/2006 p.8 Participation financière des collectivités locales à l’enfouissement des lignes télécom Les règles de TVA applicables à la participation financière des collectivités locales pour la réalisation des opérations d’enfouissement des lignes de télécommunication dépendent de la nature de la convention de partenariat signée avec France Télécom (1). Si France Télécom procède à l’exécution des travaux d’enfouissement et perçoit de la collectivité locale une somme représentative d’une quote-part du coût de ces travaux, celle-ci n’a pas à être soumise à la TVA (régime des subventions d’équipement) et l’opérateur peut récupérer dans les conditions habituelles la TVA ayant grevé les équipements concernés. Si la collectivité locale prend en charge une partie des travaux d’enfouissement et intervient pour le compte de l’opérateur au titre de l’autre partie, elle ne peut pas déduire la TVA afférente aux travaux dont elle supporte la charge. Pour la partie des travaux dont le financement est assuré par l’opérateur : Si la collectivité locale en fait exécuter une partie au nom et pour le compte de l’opérateur, son intervention s’inscrit dans le cadre d’un contrat de maîtrise d’ouvrage délégué ; les sommes que lui verse l’opérateur en remboursement des dépenses engagées à ce titre n’ont pas à être soumises à la TVA et elle ne peut déduire la TVA grevant le coût des travaux en question. Si la collectivité locale agit en son nom et pour le compte de l’opérateur, son intervention s’inscrit dans le cadre d’un contrat d’entrepreneur de travaux ; les sommes qu’elle perçoit de l’opérateur sont soumises à la TVA et elle peut donc récupérer celle afférente aux éléments constitutifs du prix réclamé à l’opérateur. En cas de location ultérieure par la collectivité locale auprès d’un opérateur, des « fourreaux » (gaines) installés dans le sous-sol et dans l’hypothèse où, à l’issue de ces travaux elle en devient propriétaire(2), la collectivité locale peut récupérer la TVA grevant les travaux si elle donne en location ces installations, afin que ces sociétés puissent y installer des lignes téléphoniques standards ou la fibre optique passive « haut-débit » du réseau de télécom. qu’elles exploitent, moyennant une rémunération calculée de façon à répercuter le coût de l’investissement, et qu’elle choisit de soumettre à la TVA le montant des loyers perçus en contrepartie. Notes (1)Instruction fiscale du 27 avril 2001, BOI 3D-1-01 du 09 mai 2001 (2) Réponse ministérielle du 6 janvier 2004 et instruction fiscale du 18 juin 2004, BOI 3D-4-04 du 18 juin 2004 Paru dans la JTIT n°39/2005 p.4

Droit public IT Informatique & libertés La Cnil consultée sur la proposition de loi relative à la déclaration domiciliaire La Cnil a été saisie par un député et un sénateur pour rendre un avis sur la proposition de loi relative à la déclaration domiciliaire déposée en termes identiques devant l’Assemblée nationale (n° 2642) et le Sénat (texte n° 25) en 2005. La loi informatique et libertés prévoit une telle obligation pour les projets de lois ou de décrets relatifs « à la protection des personnes à l’égard des traitements automatisés » (art. 11). Mais il n’est pas prévu de consulter préalablement la Cnil en ce qui concerne les propositions de loi qui pourrait avoir un impact en cette matière, comme en l’espèce. Si les parlementaires ont néanmoins tenus à le faire, c’est en raison du retentissement d’un tel projet. Il concerne en effet l’obligation des personnes récemment installées dans une commune de déclarer en mairie leur nouveau domicile comme le font actuellement les ressortissants étrangers. Ces déclarations domicilaires seraient enregistrées dans des registres informatisés tenus par les communes pour « la bonne organisation et l’optimisation du fonctionnement des services communaux ainsi que la prévention des risques ». Nul doute, que la création d’un tel registre domiciliaire doit nécessairement être assortie de garanties quant à la protection des données à caractère personnel, raison pour laquelle la Cnil est consultée. Texte de l’Assemblée nationale n° 2642 Texte du Sénat n° 25 Dispense de déclaration La CNIL a publié deux délibérations(1) décidant la dispense de déclaration des traitements de gestion des rémunérations mis en oeuvre : par l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics et les personnes morales de droit privé gérant un service public ; par les personnes morales de droit privé autres que celles gérant un service public. Cette dispense est à manier avec prudence car le fait de ne pas respecter « y compris par négligence », les normes d’exonération est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende. Délibération 2004-096 du 09 décembre 2004 Délibération 2004-097 du 09 décembre 2004

Actualité Communications électroniques : une transparence accrue du secteur (suite…) Le Conseil national de la consommation a rendu, le 27 mars dernier, l’avis qu’il s’était proposé d’adopter en matière de publicité audiovisuelle dans le secteur des communications électroniques. Rappelons qu’à la suite d’une table ronde, organisée le 27 septembre 2005, par le ministre délégué à l’Industrie et qui réunissait les associations de consommateurs et les fournisseurs de services de communications électroniques, un groupe de travail avait été chargé de faire un certain nombre de propositions pour améliorer les relations entre ce secteur économique et les consommateurs. Dans ce cadre, le Conseil national de la consommation avait déjà eu l’occasion en juin 2006, de rendre un avis contenant un certain nombre de recommandations « visant à améliorer le contenu des messages et documents élaborés dans le cadre de la publicité écrite diffusée par les professionnels…». Avec l’avis publié en mars 2007, l’ensemble des supports de communication audiovisuelle et des moyens utilisés dans ce cadre (qu’il s’agisse de la télévision, de la radio, de supports écrits ou de l’internet) par les opérateurs de communications électroniques est désormais concerné par une réglementation qui leur est spécifique. Le traitement particulier qui leur a été réservé s’explique, principalement, par l’accroissement du nombre de litiges opposant les consommateurs aux professionnels du secteur des communications électroniques et qui, pour un grand nombre d’entre eux, trouveraient leur origine dans les incompréhensions associées aux messages publicitaires diffusés sur les différentes offres et services proposés. L’avis du 27 mars 2007 s’articule autour de deux axes : les règles applicables à tous les messages diffusés, que le support en soit la télévision ou la radio et les règles spécifiques à chacun de ces supports. Ces règles sont déclinées autour de trois thématiques transversales qui sont : la lisibilité et l’intelligibilité des messages publicitaire, la clarté et la précision de l’information tarifaire et la mise en évidence des caractéristiques essentielles des offres. Ces thématiques sont complétées par des dispositions d’ordre général. Ainsi, concernant la lisibilité et l’intelligibilité des messages publicitaires, l’avis du Conseil national de la consommation vise à préciser les conditions que les contenus des messages diffusés doivent remplir, et ce, selon les trois couches informationnelles suivantes : l’information principale ; l’information sur les autres caractéristiques essentielles de l’offre ; l’information que doivent contenir les mentions et les renvois caractérisant les offres. La présentation des messages n’est pas oubliée, puisque l’avis pose un certain nombre de principes touchant à la durée d’affichage et de présentation des mentions légales apparaissant sur les écrans de télévision, sur le contenu des mentions orales pour les messages diffusés à la radio, sur la taille des caractères utilisés dans le cadre de mentions écrites, ainsi que sur la vitesse de défilement sur les écrans des bandeaux informationnels sur les écrans. Concernant la précision et la clarté de l’information tarifaire, l’avis rappelle que la publicité doit mentionner le montant qui sera effectivement payé par le consommateur et décrit les conditions dans lesquelles doivent être présentées les publicités mentionnant des prix promotionnels. Enfin, s’agissant de la mise en évidence des caractéristiques essentielles des offres, quatre thèmes sont étudiés : les règles de présentation des caractéristiques essentielles, selon que les publicités sont télévisées ou radiophoniques ; les prescriptions relatives aux limitations éventuellement apportées aux offres en distinguant, là encore, selon que les publicités concernées sont télévisées ou radiophoniques ; les conditions à respecter dans le cadre de la présentation d’offres « illimitées », en distinguant toujours selon que les offres sont télévisées ou radiophoniques ; et, enfin, les conditions de présentation du prix de location ou d’acquisition de matériels ou d’équipements spécifiques lorsque ceux-ci sont indispensables à l’utilisation de l’offre et qu’ils sont proposés par l’opérateur de cette offre. Les règles transversales décrites dans cet avis décrivent les conditions dans lesquelles le consommateur doit pouvoir accéder, gratuitement, à l’information complète sur les caractéristiques des offres et ce, dans le cadre d’un dispositif expérimental mis en place pendant un an. L’avis précise qu’il entrera en vigueur, au plus tard, le 1er septembre 2007 et qu’un premier bilan devra être effectué sur les conditions de sa mise en oeuvre d’ici à la fin de cette année. Avis du Conseil national de la consommation du 27 mars 2007 Rapport du Conseil national de la consommation du 27 mars 2007 Frédéric Forster Avocat, Directeur du pôle Constructeurs informatique, Télécoms & Electroniquefrederic-forster@lexing.law

Actualité Fin de la réforme du régime des outils de cryptologie Le décret du 2 mai 2007 relatif aux moyens et aux prestations de cryptologie parachève la réforme du régime des outils de cryptologie initiée par la loi du 26 juillet 1996 sur la réglementation des télécommunications. Cette dernière avait en effet simplifié les possibilités, pour l’utilisateur final, de recourir librement à des moyens de cryptologie (qui, jusqu’en 1990 relevaient du décret-loi du 18 avril 1939 sur les matériels de guerre), dès lors qu’intervient un organisme habilité appelé « tiers de confiance ». La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a mis en place une libéralisation encore plus large de la cryptologie pour favoriser le développement des communications et des transactions sécurisées. Ainsi, l’article 30 de cette loi a complètement renversé le régime d’encadrement de la cryptologie, en posant au paragraphe I le principe général de « liberté d’utilisation des moyens de cryptologie ». De même, la fourniture, le transfert depuis un État membre de l’Union européenne, l’importation ou l’exportation des moyens de cryptologie « assurant exclusivement des fonctions d’authentification ou de contrôle d’intégrité » bénéficient du même régime de liberté. En revanche, les mêmes fourniture, transfert ou importation de moyens de cryptologie à des fins de confidentialité demeurent, sauf exception, soumis à déclaration préalable. Enfin, le transfert vers un État membre et l’exportation des moyens précités relèvent d’un régime d’autorisation, sauf s’ils ne sont pas de nature à affecter les intérêts de la défense nationale et de la sécurité de l’État (régime déclaratif voire dispense de toute formalité). Il restait donc encore à en fixer les conditions, par décret. Aux termes du décret du 2 mai, sont dispensées de toutes formalités, les opérations de fourniture, de transfert depuis ou vers un État membre , d’importation ou d’exportation des moyens et prestations de cryptologie visés à l’annexe 1 du décret (au total 15 catégories). Inversement, l’annexe 2 du décret comporte 3 catégories soumises à déclaration. En ce qui concerne les opérations qui demeurent soumises à autorisation ou à déclaration, le décret fixe les modalités pratiques de ces régimes (délais, forme et contenu des dossiers, etc.). La France perd ainsi son régime de contrôle « spécifique » des moyens et prestations de cryptologie qui la plaçait un peu à l’écart au sein de l’Europe, le décret abrogeant pas moins de quatre décrets issus du régime antérieur, ce qui devrait également en faciliter la lisibilité. Décret n° 2007-663 du 2 mai 2007 Philippe Ballet Avocat, Directeur du département Internet philippe-ballet@lexing.law