2008

Flash Info La voie électronique peut désormais être utilisée pour conclure des contrats en toute validité L’ordonnance du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique est parue au Journal officiel du 17 juin 2005 moins d’un an après la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Ce texte est en fait la dernière pierre à l’édifice de la preuve électronique. Il concerne l’adaptation des dispositions législatives qui subordonnaient la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités induisant encore le support papier et ne permettant pas l’accomplissement de celles-ci par voie électronique. La boucle est désormais bouclée puisque l’ordonnance étend la reconnaissance de l’écrit électronique aux hypothèses où il n’a pas seulement pour fonction de constater l’existence d’un contrat, mais est exigé pour la validité même de l’acte, par exemple pour des raisons de protection du consommateur. De nouvelles dispositions sont ainsi insérées dans le Code civil concernant l’échange d’informations en cas de contrat électronique : la possibilité d’utiliser les courriers électroniques pour « mettre à disposition des conditions contractuelles ou des informations sur des biens ou services » ou transmettre les informations qui sont demandées en vue de la conclusion d’un contrat ou celles qui sont adressées au cours de son exécution « si leur destinataire a accepté l’usage de ce moyen ». De même, les informations destinées à un professionnel peuvent lui être adressées par courrier électronique, « dès lors qu’il a communiqué son adresse électronique ». Ce texte pose en outre, les premiers éléments de reconnaissance de la lettre recommandée électronique, simple et recommandée, avec ou sans avis de réception, avec les mêmes effets juridiques que le support papier. Un décret doit encore définir les conditions à remplir pour cette nouvelle procédure. Ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 « Isabelle Pottier » Avocate isabelle-pottier@lexing.law

Organisations syndicales Intranet L’utilisation de l’intranet par les organisations spéciales ne peut se faire sans un accord avec l’entreprise. Art. L.412-8 du code du Travail

Cour de Cassation – Chambre sociale Audience publique du 25 janvier 2005 Fédération des services CFDT et M. X… c/ société Dauphin communication Rejet Décision attaquée : cour d’appel de Paris (14e chambre, section B) 2002-05-31 La décision : Cour de Cassation Chambre sociale Audience publique du 25 janvier 2005 Rejet N° de pourvoi : 02-30946 Publié au bulletin Président : M. SARGOS REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 31 mai 2002), que le 8 octobre 2001, le secrétaire national de la branche « serviciel » de la Fédération des services CFDT a adressé, depuis un ordinateur dont dispose la Fédération, un message syndical à l’ensemble des salariés de la société Dauphin communication qui disposent d’une messagerie électronique à leur poste de travail dans cette entreprise ; que par ordonnance de référé en date du 10 décembre 2001 le président du tribunal de grande instance de Bobigny a constaté l’existence d’un trouble manifestement illicite et a ordonné la mesure d’interdiction corrélative, au motif qu’il convenait de prévenir le dommage imminent que représente le risque de réitération du procédé de communication litigieux consistant à envoyer des tracts syndicaux dans des conditions contraires aux dispositions légales ; Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt attaqué (Paris, 31 mai 2002) d’avoir confirmé l’ordonnance en toutes ses dispositions, alors, selon le moyen : 1 / qu’il résulte des constatations de l’arrêt attaqué que la diffusion d’un tract syndical par courrier électronique est assimilable à l’expédition par voie postale à l’adresse des salariés dans l’établissement où ils sont employés ; qu’elle relève donc de la correspondance privée ; que l’employeur ne saurait ni interdire, ni contrôler une telle correspondance ; qu’en décidant autrement, la cour d’appel a violé tant les articles 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil et L. 120-2 du Code du travail, que l’article L. 412-8 dudit Code ; 2 / que les messages électroniques envoyés depuis un site extérieur ne sauraient être assimilés aux tracts diffusés dans l’enceinte de l’entreprise tel que prévu par l’article L. 412-8 du Code du travail, ainsi violé par fausse application ; 3 / qu’il résulte encore des constatations de l’arrêt attaqué qu’il y avait éclatement géographique de la collectivité de travail pour les salariés de la société Clear Channel France qui compte 47 sites, et qu’il y avait des horaires individualisés pour les commerciaux et les techniciens chargés de l’affichage ; que, dès lors, la cour d’appel ne pouvait ainsi statuer sans rechercher si cet éclatement géographique et ces horaires individualisés ne faisaient pas obstacle à la diffusion de publications syndicales prévue par l’article L. 412-8 du Code du travail, nécessitant un autre mode de communication syndicale, sauf à entraver l’exercice du droit syndical ; que, de ce chef, la cour d’appel n’a pas, en tout cas, légalement justifié sa décision au regard des dispositions susvisées ; Mais attendu que la diffusion de tracts et de publications syndicaux sur la messagerie électronique que l’entreprise met à la disposition des salariés n’est possible qu’à la condition, soit d’être autorisée par l’employeur, soit d’être organisée par voie d’accord d’entreprise ; D’où il suit que l’arrêt attaqué n’encourt pas les griefs du moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la Fédération des services CFDT et M. X… aux dépens ; Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Clear Channel France ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille cinq.

Loi du mois L’ART devient l’ARCEP et élargit ses compétences L’Autorité de régulation des télécommunications devient l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) et régule désormais les communications électroniques et les postes. Le statut de La Poste, le mécanisme de régulation du secteur et le régime de la responsabilité des prestataires de services postaux sont réformés. Ainsi, leur responsabilité peut être engagée dans les conditions prévues par les articles 1134 et suivants et 1382 et suivants du Code civil. Loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales

Jurisprudence du mois Premier jugement en matière de biométrie Dans le cadre d’un nouveau mode de gestion et de contrôle des temps de présence des salariés, le comité d’entreprise d’une filiale de la SNCF souhaitait utiliser des lecteurs biométriques d’empreintes digitales. Le Tribunal de grande instance de Paris s’est prononcé contre la mise en place d’un tel système. Il a rendu son jugement sur le fondement de l’article L.120-2 du Code du travail et après avoir précisé que « l’objectif poursuivi n’est pas de nature à justifier la constitution d’une base de données d’empreintes digitales des personnels travaillant dans les espaces publics de gare et de la SNCF, le traitement pris dans son ensemble n’apparaissant ni adapté, ni proportionné au but recherché ». TGI PARIS 19 avril 2005

Nouvelles technologies et infrastructures essentielles « Sus à l’abus de position dominante » L’Informatique Professionnelle – Octobre 2004. Texte… Prix de cession des données annuaire : une affaire à suivre Texte…

Infrastructures Essentielles « Distribution informatique et abus de dépendance économique » La Cour de cassation vient une nouvelle fois de mettre en lumière l’importance des problématiques de concurrence dans le secteur informatique, à propos du non-renouvellement d’un contrat de distribution de logiciels (1). En l’espèce, la société Sintel était liée à la société Lotus par un contrat de distribution, renouvelable par périodes successives d’un an, avec une possibilité de résilier sans motif pour chacune des périodes, sous réserve du respect d’un préavis. Après avoir accepté à deux reprises le renouvellement du contrat, la société Lotus a mis fin à ses relations avec son distributeur. Estimant avoir subi un préjudice commercial de ce fait, la société Sintel a assigné son fournisseur devant les juridictions commerciales, sans toutefois pouvoir se prévaloir des dispositions contractuelles, qui avait été respectées. La société Sintel a alors soutenu qu’en résiliant le contrat, la société Lotus avait abusé de son état de dépendance économique, notamment en lui infligeant des réductions de remises unilatérales, en lui faisant supporter des retards de livraison systématiques, et en la radiant de la liste des grossistes Lotus dès la notification de la résiliation. Son action a toutefois été rejetée, au motif que l’ un des critères cumulatifs de l’état de dépendance économique (2) –l’absence de solution équivalente – n’étant pas établi. En effet, la société Sintel disposait d’autres sources d’approvisionnement, puisque son chiffre d’affaires et son activité de distribution avaient substantiellement augmenté après la rupture du contrat de distribution. La Cour de cassation rappelle ainsi avec force que l’état de dépendance économique s’apprécie également au regard de l’impossibilité pour le revendeur d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents. Cette solution n’allait pas de soi. En effet, le critère de l’absence de solution équivalente a été supprimé de la nouvelle définition de l’abus de dépendance économique, instaurée par la loi NRE (3), ce qui a conduit de nombreux exégètes à prédire sa fin. Cette position de la doctrine a aujourd’hui fait long feu, puisque ce critère continue à être appliqué par les juridictions commerciales, comme en l’espèce, et par le Conseil de la concurrence (4). Notes (1) Cass. Com., 9 avril 2002. (2) cf. Article 8-2 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, codifié à l’article L.420-2 al. 2 du Code de commerce. (3) Loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, modifiant l’article L.420-2 du Code de commerce. (4) Cons. Conc. 01-D-49, 31 août 2001, BOCCRF 30 oct. (extrait) « Mais attendu que l’existence d’un état de dépendance économique d’un distributeur par rapport à un fournisseur s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque du fournisseur, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur ainsi que de l’impossibilité pour ce dernier d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents (…). La Cour d’appel, qui ne s’est pas fondée sur un critère inopérant mais a seulement fait ressortir que la société Sintel ne pouvait se prévaloir de l’absence de solution équivalente, et qui relève que la réorientation de ses activités avait pu être effectuée sans difficulté, a pu en déduire que l’état de dépendance dont se prévalait la société Sintel n’était pas établi ».

Informatique et libertés Edito Rapport annuel 2004 de la Cnil Le 25ème rapport d’activité de la Cnil, présenté le 20 avril dernier, constitue un évènement : nouvelle formule de publication afin de faire ressortir les enjeux Informatique et Libertés, contenus simplifiés et illustrés mettant en lumière les actions qui mobilisent la nouvelle Cnil issue de la loi d’août 2004, mise en perspective du programme de travail 2005 de la Commission. Laurent Caron Directeur du département Informatique & libertés laurent-caron@lexing.law

Informatique et libertés Loi du mois Norme simplifiée n° 46 : gestion du personnel Une norme de déclaration adoptée par la Cnil simplifie la déclaration obligatoire des traitements et fichiers des personnels. La norme simplifiée n° 46 concerne les organismes publics et privés. Son périmètre est extrêmement large et son utilisation doit être appréciée au cas par cas.

DELIBERATION N°2005-112 DU 7 JUIN 2005 PORTANT CREATION D’UNE NORME SIMPLIFIEE CONCERNANT LES TRAITEMENTS AUTOMATISES DE DONNEES A CARACTERE PERSONNEL RELATIFS A LA GESTION DES FICHIERS DE CLIENTS ET DE PROSPECTS ET PORTANT ABROGATION DES NORMES SIMPLIFIEES 11, 17 et 25 (NORME SIMPLIFIEE N° 48) J.O n° 149 du 28 juin 2005, texte n°44 – NOR: CNIX0508529X La Commission nationale de l’informatique et des libertés, Vu la convention n°108 du Conseil de l’Europe du 28 janvier 1981 pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel ; Vu la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ; Vu la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ; Vu le code des postes et des communications électroniques et notamment son article L.34-5 ; Vu le code de la consommation et notamment ses articles L.121-20-5 et L.134-2; Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés modifiée par la loi n°2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel, et notamment son article 24 ; Vu les délibérations n°80-021 du 24 juin 1980, n°81-16 du 17 février 1981 et n°81-117 du 1er décembre 1981 modifiées respectivement par les délibérations n°96-101, n°96-102 et n°96-103 du 19 novembre 1996 (normes simplifiées 11, 17 et 25) ; Après avoir entendu M. Bernard Peyrat, commissaire, en son rapport et Mme Charlotte Marie Pitrat, commissaire adjoint du Gouvernement, en ses observations ; Formule les observations suivantes : En vertu de l’article 24 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, la Commission nationale de l’informatique et des libertés est habilitée à établir des normes destinées à simplifier l’obligation de déclaration des traitements les plus courants et dont la mise en œuvre n’est pas susceptible de porter atteinte à la vie privée ou aux libertés. Les traitements informatisés relatifs à la gestion des fichiers de clients et de prospects sont de ceux qui peuvent, sous certaines conditions, relever de cette définition. La Commission a adopté plusieurs normes simplifiées relatives à la gestion des fichiers de clients et de prospects, à savoir la norme simplifiée n°11 relative à la gestion des clients actuels et potentiels, la norme simplifiée n°17 concernant la gestion des fichiers de clientèle des entreprises dont l’objet social inclut la vente par correspondance et la norme simplifiée n°25 concernant la gestion des fichiers de destinataires d’une publication périodique de presse. Ces normes simplifiées ont fait l’objet d’une modification en 1996 afin d’envisager la collecte de données par des supports télématiques. En raison de l’utilisation de plus en plus courante de l’internet, il est apparu nécessaire d’adopter une nouvelle norme simplifiée envisageant la collecte de données par internet ainsi que la prospection par voie électronique. Cette norme regroupe dans son champ d’application les traitements relevant des normes n°11, 17 et 25. Elle permet aux responsables de traitement d’effectuer une déclaration simplifiée, dans les conditions qu’elle précise, pour les traitements relatifs aux personnes avec lesquelles des relations contractuelles sont nouées, les clients, et les clients potentiels, simples prospects, à l’exclusion de ceux mis en œuvre par les établissements bancaires ou assimilés, les entreprises d’assurances, de santé et d’éducation. Décide : Article 1ER Peut bénéficier de la procédure de la déclaration simplifiée de conformité à la présente norme tout traitement automatisé relatif à la gestion des fichiers de clients et de prospects qui répond aux conditions suivantes. Article 2 : Finalités des traitements Le traitement peut avoir tout ou partie des finalités suivantes : – effectuer les opérations relatives à la gestion des clients concernant : · les contrats ; · les commandes ; · les livraisons ; · les factures ; · la comptabilité et en particulier la gestion des comptes clients ; · la gestion d’un programme de fidélité à l’exclusion des programmes communs à plusieurs sociétés ; – effectuer des opérations relatives à la prospection : · constitution et gestion d’un fichier de prospects (ce qui inclut notamment les opérations techniques comme la normalisation, l’enrichissement et la déduplication) ; · la sélection de clients pour réaliser des actions de prospection et de promotion ; · la cession, la location ou l’échange du fichier de clients et de prospects ; · l’élaboration de statistiques commerciales ; · l’envoi de sollicitations. Article 3 : Données traitées Les données susceptibles d’être traitées pour la réalisation des finalités décrites à l’article 2 sont : · l’identité : nom, prénoms, adresse, numéro de téléphone (fixe ou mobile), numéro de télécopie, adresse de courrier électronique, date de naissance, code interne de traitement permettant l’identification du client (ce code interne de traitement ne peut être le numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques, du numéro de sécurité sociale et du numéro de carte de bancaire) ; · les données relatives aux moyens de paiement : relevé d’identité postale ou bancaire, numéro de la transaction, numéro de chèque, numéro de carte bancaire ; · la situation familiale, économique et financière : nombre et âge du ou des enfant(s) au foyer, profession, domaine d’activité, catégorie socio-professionnelle ; · les données relatives à la relation commerciale : demandes de documentation, demandes d’essai, produit acheté, service ou abonnement souscrit, quantité, montant, périodicité, adresse de livraison, historique des achats, retour des produits, origine de la vente (vendeur, représentant) ou de la commande, correspondances avec le client et service-après-vente ; · les données relatives aux règlements des factures : modalités de règlements, remises consenties, informations relatives aux crédits souscrits (montant et durée, nom de l’organisme prêteur), reçus, impayés, relances, soldes. Article 4 : L’utilisation d’un service de communication au public en ligne La présente norme s’applique dans le cas où est utilisé un service de communication au public en ligne pour réaliser les finalités définies à

Cour de cassation – Chambre sociale Arrêt du 17 mai 2005 M. Philippe X… c/ société Cathnet-Science anciennement dénommée Nycomed Amersham Medical Systems Cassation Décision attaquée : cour d’appel de Paris, arrêt du 6 novembre 2002 ___________________________________________________________________________ Sources : Références au greffe : – Arrêt n°1089 – Pourvoi n°03-40.017 Références de publication : – http://www.courdecassation.fr/ – http://www.legifrance.gouv.fr ___________________________________________________________________________ La décision : Cour de cassation – Chambre sociale Arrêt du 17 mai 2005 Cassation Sur le moyen unique : Vu les articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du nouveau Code de procédure civile et L. 120-2 du Code du travail ; Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X…, engagé comme dessinateur le 23 octobre 1995 par la société Nycomed Amersham Medical Systems dénommée désormais Cathnet-Science, a été licencié pour faute grave le 3 août 1999 au motif qu’à la suite de la découverte de photos érotiques dans un tiroir de son bureau, il avait été procédé à une recherche sur le disque dur de son ordinateur qui avait permis de trouver un ensemble de dossiers totalement étrangers à ses fonctions figurant notamment sous un fichier intitulé “perso” ; Attendu que pour dire que le licenciement reposait sur une faute grave, la cour d’appel énonce qu’il apparaît en l’espèce que l’employeur lorsqu’il a ouvert les fichiers de l’ordinateur du salarié, ne l’a pas fait dans le cadre d’un contrôle systématique qui aurait été effectué en son absence et alors qu’un tel contrôle n’était permis ni par le contrat de travail, ni par le règlement intérieur, mais bien à l’occasion de la découverte des photos érotiques n’ayant aucun lien avec l’activité de M. X…, ce qui constituait des circonstances exceptionnelles l’autorisant à contrôler le contenu du disque dur de l’ordinateur, étant rappelé que l’accès à ce disque dur était libre, aucun code personnel n’ayant été attribué au salarié pour empêcher toute autre personne que son utilisateur d’ouvrir les fichiers ; Attendu, cependant, que, sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé ; Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors que l’ouverture des fichiers personnels, effectuée hors la présence de l’intéressé, n’était justifiée par aucun risque ou événement particulier, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 6 novembre 2002, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles ; ——————————————————————————– Président : M. Sargos Rapporteur : Mme Slove, conseiller référendaire Avocat général : M. Duplat Avocat(s) : la SCP Masse-Dessen et Thouvenin ___________________________________________________________________________

L’ordonnance du 4 novembre 2004 L’ordonnance du 4 novembre 2004 et la modernisation du droit de la concurrence L’article

Informatique et concurrence Distribution informatique et abus de dépendance économique L’article

Internet et concurrence ADSL, fin de la première manche L’article

Informatique et libertés Correspondant à la protection des données Le dispositif du correspondant informatique et libertés enfin dévoilé Le décret d’application, très attendu par la Commission nationale de l’Informatique et des libertés (Cnil) vient d’être adopté le 20 octobre 2005. Il achève ainsi la mise en place d’un dispositif global introduit par le législateur en août 2004. S’agissant de la désignation d’un correspondant à la protection des données à caractère personnel (CIL) « externe » (disposition très attendue par les petites structures comme les collectivités locales), il instaure un seuil à l’intérieur duquel un organisme peut uniquement désigner un correspondant interne (50 personnes chargées de la mise en oeuvre ou ayant directement accès aux traitements concernés) et au-delà, la possibilité d’optimiser la désignation d’un correspondant notamment dans le cadre d’organismes professionnels ou regroupant des responsables de traitements. Cette disposition devrait permettre aux petites collectivités de se regrouper pour externaliser le recrutement du correspondant. Outre ces dispositions, le décret fixe les règles ayant trait au fonctionnement et à l’organisation de la Cnil et fige définitivement le processus décisionnel applicable devant la Cnil en cas de prononcé de sanctions administratives ou financières. Décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005 Le correspondant à la protection des données à caractère personnel : un maillon important de la réforme L’Allemagne, nation pionnière avec la France en matière de protection de la vie privée, avait mis en oeuvre un tel système permettant de porter au coeur des organismes gestionnaires de grands fichiers la nécessité d’établir un équilibre stable entre le développement des usages nominatifs des données informatisées et le respect de l’intimité binaire…. Le texte Le correspondant à la protection des données à caractère personnel Alain Bensoussan Avocat alain-bensoussan@lexing.law Article paru dans la Gazette du Palais n° 284 à 286 du 10 au 12 octobre 2004. La charge des correspondants CNIL Les correspondants CNIL allègent les formalités et véhiculent la culture  » informatique et libertés  » dans les entreprises ou les administrations. Une tâche qui requiert nombre de qualités… Le texte Les correspondants CNIL Chloé Torres Avocat chloe-torres@lexing.law Le cabinet Alain Bensoussan est membre de l’AFCDP – Association française des correspondants à la protection des données à caractère personnel.

Infrastructures Essentielles Logiciels : les limites des droits d’auteur Un arrêt du 12 juillet 2005 rappelle que les circonstances dans lesquelles le droit de la concurrence fait céder le droit d’auteur sont exceptionnelles. L’affaire avait fait grand bruit : le Conseil de la concurrence avait enjoint à titre conservatoire aux Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne (NMPP), le 22 décembre 2003, d’accorder à leurs concurrents, les Messageries Lyonnaises de Presse (MLP), un accès à certaines fonctionnalités de leur logiciel Presse 2000. Approuvé en cela par la cour d’appel de Paris, il avait considéré que ce logiciel, qui gère la transmission des informations entre messageries de presse, dépositaires de presse et diffuseurs de presse, était indispensable à l’activité des MLP, notamment en raison de son caractère non reproductible. En conséquence, le refus par les NMPP d’y donner accès était susceptible de constituer un abus de position dominante. La décision du Conseil était fondée sur la théorie dite des « infrastructures essentielles » issue du droit anglo-saxon, qui vise à contraindre une entreprise en position dominante, détentrice d’une ressource rare et non reproductible de façon raisonnable, à en accorder l’accès à ses concurrents si elle est indispensable à leur activité. Avant cette décision, le Conseil de la concurrence tout comme la Commission européenne avait déjà enjoint à des opérateurs en position dominante d’accorder l’accès à des infrastructures physiques indispensables à l’activité de leurs concurrents. S’agissant d’un port, d’un aéroport ou encore des infrastructures de France Télécom (pour permettre l’entrée de nouveaux opérateurs du câble ou de fournisseurs d’accès à Internet), nul ne s’était indigné. Mais pouvait-on forcer un opérateur en position dominante à accorder une licence à ses concurrents sur une marque, un brevet ou des éléments protégés par le droit d’auteur ? Des amendes record Les autorités françaises et communautaires de concurrence n’ont pas hésité à le faire. La Commission européenne n’a ainsi pas hésité à infliger 497 millions d’euros d’amende à Microsoft, notamment pour avoir refusé de fournir à ses concurrents des informations protégées par le droit d’auteur leur permettant d’assurer l’interopérabilité de leurs produits avec Windows. La Cour de justice des Communautés européennes n’a pas davantage hésité à définir les conditions dans lesquelles l’accès à la base de données de la société IMS Health protégée par le droit d’auteur devait être accordé. Enfin, parmi les cas les plus marquants, l’amende de 60 millions d’euros infligée le 15 juin dernier par la Commission à AstraZeneca était fondée bien que les pratiques reprochées soient différentes sur l’exploitation abusive d’un brevet par ce laboratoire. En France, le Conseil de la concurrence n’est pas en reste. Qu’il s’agisse de la marque Numéro Vert de France Télécom ou du logiciel Presse 2000 des NMPP, il n’a pas hésité à faire application du droit de la concurrence pour limiter les droits du titulaire de la marque ou des droits d’auteur. L’arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2005 vient rappeler que les circonstances dans lesquelles le droit de la concurrence peut faire céder le droit d’auteur doivent rester exceptionnelles, à l’instar de ce que jugent les autorités communautaires de concurrence (notamment dans l’arrêt Oscar Bronner du 26 novembre 1998). En effet, une telle atteinte au droit d’auteur ne peut être justifiée que si les droits en cause sont indispensables à l’activité des concurrents, et s’il n’existe pas de solution alternative économiquement raisonnable. Dans l’affaire des NMPP, le Conseil de la concurrence avait estimé que tel était le cas, compte tenu des particularités du contexte concurrentiel. Notamment, l’implantation d’un logiciel concurrent développé par les MLP lui semblait irréaliste, compte tenu de l’attachement des dépositaires de presse à un système informatique unique. La Cour de cassation vient de rejeter cette approche qui, bien que pragmatique, aurait pu donner lieu à des dérives. Désormais, il conviendra de démontrer l’absence de solutions alternatives économiquement raisonnables, « fussent-elles moins avantageuses ». En d’autres termes, une licence « forcée » ne peut être octroyée que si le refus d’accès au droit de propriété intellectuelle conduit à exclure purement et simplement un concurrent du marché.

Trophée d’Or Droit des Technologies de l’information 2005 A l’occasion de la IVème édition des Trophées du droit et du contentieux qui s’est tenue le 2 juin 2005 au Concorde Lafayette Paris, le cabinet ALAIN BENSOUSSAN a reçu dans la catégorie  » Trophée Droit des Technologies de l’information « , le Trophée d’or 2005 qui récompense la meilleure équipe spécialisée dans ce domaine. Le jury s’est prononcé sur les travaux du cabinet entre 2002 et 2004 et notamment des affaires complexes qui ont demandé une grande créativité et beaucoup d’innovation. Il s’est également prononcé sur la manière dont le cabinet a accompagné trois innovations majeures compte tenu de leur impact et de leur pérennité et des problèmes qu’elles ont permis de résoudre. Ce trophée est la récompense d’une équipe compétente et soudée. Il représente également un long partenariat avec nos clients que nous tenions à remercier vivement. Trophée d’Or Droit des Technologies de l’information 2005  

Interview Camille Darnaud-Dufour Vice Présidente, Communications Soc. Soitec (*)

Flash Info Projet de loi DADVSI : Absence totale de consensus ! Au moment même où le projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information est en passe d’être adopté, sortent diverses contributions toutes plus intéressantes les unes que les autres. Rappelons que l’actuelle version du projet de loi autoriserait les industriels à contrôler l’usage des contenus par des dispositifs techniques. Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique (CSPLA) publie deux avis ainsi que la version définitive de son rapport très attendu, sur la distribution des oeuvres en ligne élaboré par Pierre Sirinelli. Ce dernier pose les bases du débat très controversé entre le caractère illicite de l’upload (sans autorisation de l’auteur) sur les réseaux P2P et l’exception pour copie privée dans le cas du download. De son côté, l’Alliance public-artistes publie un rapport indépendant en opposition avec le rapport du CSPLA, élaboré par l’Institut de Recherche de Droit Privé de l’Université de Nantes, sous la direction du Professeur André Lucas. Les organismes représentant les auteurs et éditeurs de logiciels, les consommateurs, les artistes-interprètes, les auteurs et éditeurs de logiciels, les auteurs de musique et utilisateurs de logiciels libres ne sont pas en reste. Ils ont remis aux députés de l’Assemblée nationale, un livre blanc sur le peer-to-peer qui aborde notamment sans complexe ni complaisance les deux grandes thèses que sont l’instauration d’une licence légale ou l’application du droit commun pour régler la question du P2P. Preuve que le débat fait rage. Le projet de loi a été déclaré en procédure d’urgence ce qui signifie qu’une simple lecture aura lieu dans chacune des deux chambres du Parlement. Les discussions commenceront les 20 et 21 décembre 2005 à l’Assemblée nationale et se poursuivront en janvier 2006 au Sénat. Isabelle Pottier Avocate isabelle-pottier@lexing.law

L’Europe a adopté une proposition de directive sur la rétention des données de trafic A la suite du projet de décision cadre sur la rétention des données, la proposition de la Commission européenne vise à une harmonisation au sein des Etats membres des obligations du fournisseur d’accès ainsi que des réseaux de télécommunications publics en conservant les données liées au mobile ou à la téléphonie fixe pour une période de un an et les données de communication internet pour une période de six mois. Cette proposition de directive inclut une disposition assurant que l’ensemble des acteurs sera remboursé du coût induit par la conservation de ces données. Proposition de directive sur la rétention des données de trafic: fiche de procédure « Isabelle Pottier » Avocate isabelle-pottier@lexing.law Loi du mois Les enchères électroniques inversées désormais ouvertes aux PME La Loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises encadre la pratique des enchères électroniques inversées dans le secteur privé. Malgré l’engouement des professionnels de l’achat pour cette pratique, aucune réglementation spécifique n’existait jusqu’alors pour les entreprises commerciales, à la différence du secteur public (C. marchés publ. art. 56). Ces nouvelles dispositions visent à assurer la loyauté des enchères électroniques en toute transparence. Cour cass., du 19 avril 2005 Jurisprudence du mois L’utilisation de la vidéosurveillance en entreprise La Haute Juridiction rappelle que si l’employeur ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle de l’activité professionnelle qui n’a pas été portée préalablement à la connaissance des salariés, il peut leur opposer les preuves recueillies par les systèmes de surveillance des locaux auxquels ils n’ont pas accès, et n’est pas tenu de divulguer l’existence des procédés installés par les clients de l’entreprise. Elle fixe ainsi les limites des informations à communiquer à son personnel lorsqu’il intervient dans le cadre de l’exécution d’un contrat de prestation de service dans une autre entreprise. Cour cass., du 19 avril 2005

Adoption du décret d’application de la loi Informatique et Libertés modifiée Paru dans les Echos le 7 novembre 2005 Laurent Caron(*) le législateur a adopté en août 2004 une loi réformant profondément la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 encadrant les traitements et fichiers de données à caractère personnel. Un décret d’application, très attendu, a été publié au « Journal officiel » du 22 octobre 2005. Mettant fin à plusieurs incertitudes portant sur le champ d’application de la loi, il précise surtout le statut du correspondant à la protection des données à caractère personnel. En premier lieu, le nouveau texte précise l’organisation de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL). Il fixe le cadre définitif des formalités préalables obligatoires (délais, dématérialisation des procédures) pour les entreprises et organismes, précise les contours des pouvoirs de la CNIL en matière de contrôle sur place, de vérification, d’audition et de sanction administrative. Le décret achève ainsi la mise en place d’un dispositif global introduit par le législateur en août 2004. Les traitements du domaine de la santé bénéficient aussi d’aménagements, de même que les droits reconnus aux personnes physiques dans ce cadre. Côté pouvoirs de la CNIL, le décret précise en particulier l’articulation des rôles entre la CNIL et le procureur de la République et favorise la coopération avec les autorités de contrôle homologues de la CNIL au sein de la Communauté européenne. Le processus des sanctions administratives ou financières est définitivement figé. Les droits des entreprises et organismes contrôlés sont consacrés, notamment par l’introduction de droits et recours en cas de contrôles de la CNIL ou d’utilisation des procédures exceptionnelles de mise en conformité à la loi (urgence, référé). Le décret maintient les sanctions applicables (contravention de cinquième classe) en cas de non-respect de l’obligation d’information des personnes lors de la collecte de données à caractère personnel. La partie maîtresse du décret, en tout cas la plus attendue, concerne l’épineuse question du correspondant à la protection des données à caractère personnel. La loi Informatique et Libertés modifiée permet en effet aux entreprises ou organismes d’être exemptés des formalités les plus courantes devant la CNIL en contrepartie de la désignation d’un correspondant chargé d’assurer l’application de la loi et la tenue d’une liste des traitements existants. Certaines questions hypothéquaient de fait les bénéfices attendus de cette innovation. Le correspondant allait-il pouvoir être interne et externe ? Serait-il indépendant par rapport à son employeur ? Le décret apporte des réponses, mais laisse à la pratique le soin de trouver des solutions. Certes, des précisions sont fournies sur la procédure de désignation, de notification et de révocation, la chronologie à prendre en compte, ainsi que sur les missions du correspondant. Aussi, outre les précisions concernant les incompatibilités, la question du correspondant interne/externe est définitivement arbitrée. Le correspondant peut être externe uniquement lorsque 50 personnes sont chargées de la mise en oeuvre ou ont directement accès aux traitements ou catégories de traitements. La nomination peut par ailleurs être optimisée dans le cadre de sociétés soumises à un même contrôle, d’un GIE, ou encore d’organismes professionnels au sein d’un même secteur d’activité. Le décret n’apporte en revanche pas de réponse définitive au statut controversé du correspondant. Ce dernier ne peut en effet théoriquement recevoir aucune instruction pour l’exercice de sa mission visant à assurer le respect des obligations de la loi Informatique et Libertés. Quel est l’impact réel des 100 articles du décret pour la stratégie informatique et libertés des entreprises et organismes ? En fait, le décret consacre le travail accompli par la CNIL autour de la nouvelle loi depuis août 2004 : simplification des formalités et pédagogie, instruction soutenue des plaintes et multiplication des contrôles sur place, mise en oeuvre des premières procédures de sanction. Pour ce qui est du correspondant, l’innovation devra prouver en pratique qu’au-delà des contraintes légales elle peut constituer un gage de confiance et de maîtrise du risque informatique et libertés au quotidien. (*) Directeur du pôle informatique et libertés « Laurent Caron » laurent-caron@lexing.law

Evènement Formation en ligne les 29 et 30 septembre 2005 en partenariat avec l’EFE et P et P Conseil La nouvelle loi « Informatique et libertés » modifiée le 6 août 2004 et le correspondant Informatique & Libertés Outre la dispense de déclaration, la désignation d’un correspondant PDCP présente de nombreux avantages. Elle permet notamment : de faciliter les relations avec la Cnil et de créer un dialogue continu avec elle ; de mettre en œuvre une approche qualité ; de diminuer les risques liés à l’application de la loi ; de réaliser des gains de productivité. Afin de vous permettre d’apprécier cette innovation majeure et stratégique pour votre entreprise, le cabinet Alain Bensoussan vous propose en partenariat avec EFE et la société P et P Conseil de participer à cinq modules de formation en ligne. Ces modules seront présentés par une intervention en mode synchrone de Maître Alain Bensoussan. Ainsi, pendant cette formation en ligne, vous êtes en contact simultané avec Maître Alain Bensoussan et les membres de votre classe virtuel et vous pouvez échanger avec eux au moyen de chat, de téléphonie multipoints, de tableau blanc partagé ou encore de système de visioconférence. Il s’agit d’une formation très interactive qui vous offre la possibilité d’intervenir au cours de votre processus d’apprentissage et d’entraîner, par cette intervention, une modification dans le contexte de cet apprentissage. Cette formation sera sanctionnée par une qualification Alain Bensoussan correspondant PDCP et s’inscrira dans le cadre de la loi n°2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie. Alain Bensoussan Avocat, Directeur du département droit des technologies émergentes alain-bensoussan@lexing.law

Flash Info du mois d’octobre 2005 Examen du projet de loi sur le droit d’auteur en urgence Après de nombreux reports, le projet de loi sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information sera examiné en urgence début décembre par l’Assemblée nationale, puis par le Sénat, à la suite de la condamnation de la France par la Cour européenne de justice. La France a, en effet, presque trois ans de retard sur la transposition de la directive européenne sur le droit d’auteur adoptée en mai 2001(Directive 2001/29 du 22 mai 2001). Le projet de loi complète l’ensemble des mesures rendues nécessaires par l’essor de ce qu’il est convenu d’appeler la « société de l’information ». Directive 2001/29 du 22 mai 2001 « Isabelle Pottier » Avocate isabelle-pottier@lexing.law