2008

Propriété intellectuelle Editos archivés Téléchargement d’oeuvres sur l’internet

Propriété intellectuelle Les éditos archivés L’utilisation de logiciels libres dans l’entreprise (juillet / août 2006) Les règles entourant les accords de transfert de technologie depuis le 1er avril 2006 (mai 2006) Attention au respect des mesures de protection techniques des œuvres numériques (avril 2006) Etat des lieux sur le projet de loi DADVSI : un débat stupéfiant (mars 2006) Téléchargement d’oeuvres sur l’internet (décembre 2005) Vers la remise en cause des conditions de la protection des bases de données ? (février 2005)

Flash info 2006 Dispositifs d’alertes et de dénonciation : la Cnil fixe les règles La CNIL vient d’arrêter sa position sous la forme d’une autorisation unique publiée le 28 décembre 2005 (n°AU-004). Ainsi, pour être autorisés, les processus d’alerte doivent atteindre une qualité «informatique et libertés», c’est-à-dire essentiellement, respecter des droits des personnes et la proportionnalité des objectifs poursuivis au regard de la collecte, limiter les durées de conservation, disposer d’une organisation interne spécifique pour traiter les remontées d’informations. La CNIL admet sous certaines conditions le dépôt d’alertes anonymes en reconnaissant la possibilité de ne pas divulguer l’identité des auteurs dès lors que l’organisme s’entoure de certaines précautions définies dans l’autorisation unique. Autorisation unique n°AU-004 Isabelle Pottier Avocate isabelle-pottier@lexing.law

Interview Laurence Berton, Juriste au cabinet O’MALLEY Consulting (*) Comment favoriser un projet haut débit sur le territoire d’une collectivité ? En quoi consiste exactement votre activité auprès des collectivités ? O’Malley consulting est spécialisé dans les problématiques d’aménagement numérique des territoires depuis près de 15 ans. Nous avons donc une connaissance expérimentée des enjeux de la société de l’information et des interventions des entités publiques dans ce secteur complexe. En outre, nous avons su réunir des compétences au sein du cabinet avec 3 pôles technique, juridique et cartographique donnant ainsi un caractère opérationnel très marqué à nos prestations. Nous comptons notamment parmi nos références, l’accompagnement des départements de la Vendée et du Calvados pour la couverture intégrale de leur territoire en services d’accès haut débit. Les TIC sont-elles un enjeu majeur pour les collectivités et leur fonctionnement propre ? Le degré d’intervention publique est variable. Pour les collectivités, il est incontournable tant pour ses propres besoins que pour répondre aux attentes de ses administrés, citoyens et entreprises. Les collectivités vont agréger de nouvelles recrues, s’engager dans de nouvelles missions, pour assumer leurs nouvelles compétences issues des lois de décentralisation. Un mode d’organisation original devra se mettre en œuvre beaucoup plus associé à la recherche d’une efficacité nouvelle, une coopération entre les individus avec l’émergence de fonctions transversales. Le tout pour assurer une plus grande satisfaction des acteurs de la société civile. Les services associés aux TIC seront dans ce contexte un outil majeur pour coordonner les projets et actions des collectivités. Ce mouvement est désormais un passage obligé. Comment une collectivité peut-elle répondre aux attentes de ses administrés ? Les collectivités doivent contribuer au développement de l’e-administration alors que leur territoire n’offre pas des conditions uniformes d’accès aux réseaux. Si France Télécom a initié une démarche volontariste pour accompagner la demande et équiper d’ici la fin 2006, l’ensemble de ses centraux téléphoniques en équipements ADSL, des zones resteront non couvertes. Face à cette situation, les collectivités ont un quasi devoir d’ingérence dans ce secteur concurrentiel aujourd’hui encadré par le législateur grâce à l’article L1425-1 du CGCT qui réglemente la construction des réseaux et l’activité d’opérateur de services. Mais au-delà de cette immixtion dans les affaires privées, les collectivités disposent des outils traditionnels de la commande publique(1)comme la Vendée l’a fait. Amener le haut débit suffit-il à développer un territoire ? Il ne suffit pas d’avoir des infrastructures de communications électroniques pour conforter la présence d’acteurs économiques sur un territoire. Toutes les études sur les motivations d’implantation des entreprises montrent que l’offre TIC constitue un critère parmi d’autres, comme la présence d’un bassin d’emplois, d’infrastructures de transports, de services associés au cadre de vie de l’entreprise et de ses employés. Aborder l’attractivité d’un territoire sous l’angle unique de l’offre TIC locale est réducteur car cela nécessite de le traiter dans le cadre de son développement et de son aménagement. C’est cette approche rationnelle qui a été initiée par la Région Basse-Normandie que O’Malley Consulting accompagne dans son projet de « labellisation » de zones d’activités. Les enjeux liés au développement économique et à l’attractivité des territoires ruraux et péri-urbains sont trop importants pour les résumer à la présence ou non de TIC. (*)Bureau d’études spécialisé en aménagement du territoire et infrastructures de télécommunications. (1) Rappelons le Code des marchés publics constitue l’outil de référence pour satisfaire les besoins des personnes publiques qu’il s’agisse de leurs besoins propres ou ceux nécessaires à la satisfaction de l’intérêt général. Interview réalisée par Isabelle Pottier, avocat. Paru dans la JTIT n°39/2005 p.10

Flash Info 2006 Droit d’auteur : un projet de loi enrichi et clarifié Le Ministre de la culture et de la communication annonce qu’il présentera à l’Assemblée nationale, dès la reprise de la discussion du texte courant février, un projet de loi sur le droit d’auteur dans la société de l’information «considérablement enrichi et clarifié». Il proposera aux députés cinq amendements. Le premier de ces amendements viendra renforcer et consacrer l’exception pour copie privée, en permettant, en fonction du type de support, un nombre suffisant de copies à ce titre. Le second amendement limitera précisément la notion de contournement des mesures techniques de protection, afin de permettre l’interopérabilité nécessaire à la lecture des œuvres sur tout type de matériels. Le troisième instaurera un régime gradué et proportionné de sanctions, avec le souci que cette réponse graduée permette de différencier le simple téléchargement illégal de la mise à disposition massive d’œuvres protégées. Le quatrième assurera la répression de l’édition de ceux des logiciels d’échanges «pair à pair» destinés à l’échange illégal d’œuvres protégées. Enfin, le dernier amendement instaurera dans la loi, la remise d’un rapport au Parlement dès le terme de sa première année d’application. L’observatoire pour les usages numériques récemment créé, se réunira pour étudier les nouveaux modèles économiques des offres légales et leur accessibilité aux jeunes Communiqué de presse du ministère de la culture sur le projet de loi DADVSI Isabelle Pottier Avocate isabelle-pottier@lexing.law

Flash Info (janvier 2006) Le Conseil Constitutionnel valide la loi sur la lutte contre le terrorisme Le Conseil a rendu sa décision sur le projet de loi relatif à la lutte contre le terrorisme (loi Sarkozy). Sur l’ensemble des articles visés par la saisine (articles 6, 8 et 19) seuls l’article 19 (dépourvu de tout lien avec le projet de loi) et certains mots de l’article 6 ont été déclarés contraires à la Constitution. Le I de cet article institue, «afin de prévenir et de réprimer les actes de terrorisme», une procédure de réquisition administrative de données techniques de connexion. Le II de ce même article étend cette procédure aux fournisseurs d’accès et d’hébergement avec le même objectif de prévention et de répression des actes visés. Le Conseil a considéré qu ‘en indiquant que les réquisitions de données visent également à réprimer les actes de terrorisme, le législateur a méconnu le principe de la séparation des pouvoirs. Il a donc déclaré contraires à la Constitution les mots : «et de réprimer» figurant aux deuxièmes alinéas du I et du II de l’article 6 de la loi. Il a rejeté l’argumentation présentée contre l’article 8 qui permet la mise en oeuvre des radars fixes ou mobiles de contrôle automatisé des données signalétiques de véhicules, dès lors que sont conciliés le respect de la vie privée et la sauvegarde de l’ordre public. La loi est donc définitivement adoptée. Loi n°2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers Décision du Conseil constitutionnel n°2005-532 du 19 janvier 2006 (partiellement conforme) Isabelle Pottier Avocate isabelle-pottier@lexing.law

Flash Info 2006 Mise en oeuvre effective de la portabilité des numéros Dans le cadre de la portabilité des numéros, tout abonné qui change d’opérateur sans changer d’implantation géographique peut garder le même numéro (Art. L. 44 du Code des postes et des communications électroniques). Le décret du 27 janvier 2006 vient fixer les modalités de conservation du numéro rendant ainsi effectif le principe de la portabilité des numéros. La demande de conservation du numéro doit être adressée par l’abonné à l’opérateur « receveur » (opérateur auprès duquel il souscrit un nouveau contrat et vers lequel le numéro est porté). Elle vaut demande de résiliation du contrat de l’abonné auprès de l’opérateur « donneur » (opérateur à partir duquel le numéro est porté). Dans ce cadre, l’abonné donne mandat à l’opérateur receveur pour effectuer les opérations de portage de son numéro et résilier le contrat auprès de l’opérateur donneur (Art. D.406-18 CPCE). L’opérateur donneur ne peut facturer les coûts de portage à l’abonné (Art. D.406-19 CPCE). Décret n°2006-82 du 27 janvier 2006 relatif à la conservation du numéro prévue par l’article L.44 du code des postes et des communications électroniques Avis n°2005-1054 de l’Arcep du 8 décembre 2005 concernant le projet de décret Isabelle Pottier Avocate isabelle-pottier@lexing.law

Cyberterrorisme, de nouvelles obligations pour les entreprises Paru dans l’Usine nouvelle n°2992 du 12 janvier 2006. Nathalie Biltz(*) Enjeu : Une nouvelle définition du statut d’opérateur de communications électroniques. Mise en œuvre : Mettre en place un système fiable garantissant la conservation des données techniques sur une année. Prévenir le terrorisme Le dispositif légal déjà en vigueur prévoit en substance que les prestataires techniques de l’internet (fournisseur d’accès et hébergeur) doivent détenir et conserver des données permettant d’identifier leurs clients. Il est également prévu que le juge peut, dans le cadre d’une procédure judiciaire, requérir leurs communications. Le projet de loi antiterroriste élargit ce dispositif. Il prévoit, que les services spécialisés dans la lutte contre le terrorisme pourront, dans le cadre d’une enquête administrative, c’est-à-dire en dehors de toute procédure judiciaire, obtenir communication par les opérateurs (fournisseur d’accès et hébergeur) des données techniques générées par les communications électroniques de leurs clients dans le cas où ces derniers seraient susceptibles de se livrer à des activités terroristes. Les implications concrètes Ce projet de loi vise à faire en sorte que puissent être identifiés tous les abonnements dont une personne est titulaire. En outre, la connaissance des différentes données techniques telles que SIM, IMEI, adresse IP va leur permettre de connaître l’emplacement géographique d’une personne et ce, grâce au signalement de son téléphone portable auprès des antennes-relais. Pourra être connu les personnes auxquelles l’intéressé aura téléphoné ou envoyé des messages électroniques ou enfin les services internet qu’elle a consultés. Les entreprises concernées L’autre élément important de ce projet de loi est qu’il précise la notion d’opérateur de communications électroniques. Il ajoute en effet les dispositions suivantes «les personnes qui, au titre d’une activité professionnelle principale ou accessoire, offrent au public une connexion en ligne par l’intermédiaire d’un accès au réseau, y compris à titre gratuit, sont soumises au respect des dispositions applicables aux opérateurs de communications électroniques». Sont désormais soumis à ces dispositions tous les espaces publics offrant un accès à internet tels que les cybercafés ou les espaces d’accès sans fil dit «Wi-Fi». En revanche, sont clairement exclues les entreprises fournissant un accès à internet à leurs employés. La direction prise par le projet de loi diffère ainsi de celle adoptée par la Cour d’appel de Paris(1) qui avait qualifié une entreprise de «prestataire technique» (de l’internet) et l’avait soumise à l’obligation de conservation de données techniques. Une indemnisation nécessairement limitée La durée de conservation des données techniques ne fait pas l’objet de dispositions précises dans ce projet de loi. Il est prévu qu’elle sera déterminée par un décret d’application. Il est rappelé qu’une proposition de directive(2) prévoit d’harmoniser en Europe la durée de conservation des données techniques (un an pour les données de trafic relatives à la téléphonie fixe et mobile et de six mois pour internet). Le projet de loi est assez laconique sur le sujet de la compensation financière. Il prévoit le principe d’une compensation financière pour les «surcoûts identifiables et spécifiques» pour répondre aux demandes des services spécialisés dans la lutte contre le terrorisme. Les modalités de cette compensation seront, là encore, prévues par un décret d’application. Cette indemnisation sera nécessairement limitée au regard des investissements substantiels que devront faire les cybercafés et les espaces dits «Wi-Fi». Il est important de noter que cette compensation ne vise que les coûts liés aux demandes des services d’enquête. Les surcoûts liés au stockage des données techniques, n’étant pas explicitement prévues par ce projet de loi, leur prise en charge fera sûrement l’objet de débats entre les acteurs concernés. Les entreprises vont donc devoir anticiper la mise en œuvre de cette obligation légale et trouver une solution fiable et sécuritaire de conservation des données. Cela relance le débat de l’intégrité des données et celui de l’archivage électronique. Notes (1) CA Paris, 14ème ch, 4 février 2005, BNP Paribas c/ Société World Press Online. (2) Proposition de directive relative à la conservation des données du 21 septembre 2005. (*) Avocat, du Pôle Télécom et internet nathalie-biltz@lexing.law

Informatique La « tierce recette applicative » : une tendance s’inscrivant dans une démarche qualité Pourquoi externaliser la fonction de recette ? Nouveau-né issu de la tendance grandissante à l’externalisation, le recours à la Tierce Recette Applicative (TRA) consiste à faire appel à une entreprise tierce, en vue de la réalisation des tests des logiciels spécifiques réalisés en interne comme en externe, à l’aide d’une société extérieure. Habituellement pratiqués par la maîtrise d’ouvrage ou la maîtrise d’œuvre, les tests (en particulier fonctionnels), les problématiques d’interface et de sécurité sont de plus en plus souvent confiés à un homme de l’art. Cette tendance est apparue tout particulièrement dans les secteurs les plus habitués aux processus de contrôle qualité. Elle s’inscrit dans une démarche qualité qui va de paire avec une meilleure utilisation des applications informatiques par le public. L’autre raison d’externaliser cette fonction est de mieux la structurer par une normalisation des procédures de recette. L’enjeu S’assurer de la qualité de ses applications, avant leur mise en production en délégant la fonction recette à une entreprise tierce. Le contrat de tierce recette applicative Le contrat de TRA doit refléter les objectifs poursuivis, à savoir disposer de l’approche d’un spécialiste et d’une vision objective de la qualité des développements. C’est en effet la recette qui doit s’adapter aux objectifs. Les engagements du prestataire de TRA doivent être articulés autour des éléments majeurs suivants :        l’indispensable indépendance à l’égard des développeurs ;        une méthodologie éprouvée ;        des moyens techniques adéquats ;        les niveaux de service précis en relation avec les enjeux et le calendrier du projet. Assorti d’une obligation de résultat, le contrat peut aussi, au travers du taux d’anomalies apparues à l’usage après les tests, sanctionner les performances de la TRA. Un prix forfaitaire, le cas échéant, calculé à l’aide d’unité d’œuvre, permet à l’évidence d’éviter certaines dérives. Les conseils        Adapter la recette aux objectifs poursuivis par le projet ;        Normaliser les procédures de recette en faisant intervenir les tests à toutes les phases du projet. Jean-François Forgeron Avocat, Directeur le département Grands Projets. jean-francois-forgeron@lexing.law Paru dans la JTIT n°48/2006 p.2

Energie Référentiels techniques des gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d’électricité Bien que dépourvus de valeur normative, les référentiels techniques sont soit impactés par la réglementation applicable, soit créés par la réglementation. Ces référentiels sont des documents d’information destinés à être publiés par les différents gestionnaires de réseaux. Ils doivent, notammen, préciser les principes généraux de gestion et d’utilisation du réseau public de transport. La constitution de tels référentiels s’impose naturellement, afin de permettre aux utilisateurs des différents réseaux publics d’électricité de disposer d’outils méthodologiques d’appréciation des règles mises en oeuvre par les gestionnaires de réseaux, tels que les règles techniques, les méthodes de calculs, les schémas, et de permettre un accès et/ou une utilisation par l’utilisateur dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. Ils sont également destinés à pallier l’impossibilité de couverture par la réglementation en vigueur de l’ensemble des domaines techniques concernés par les relations contractuelles entre gestionnaires de réseaux et utilisateurs de réseaux publics d’électricité. L’utilisateur, quel que soit son projet, doit avoir à l’esprit que la consultation de ces référentiels techniques lui permettra d’identifier les dispositions, dont il pourra se prévaloir auprès des différents gestionnaires de réseaux. Didier Gazagne Avocat, directeur du département Energies et Environnement didier-gazagne@lexing.law

Energie Editos archivés La mise en place d’un système de management environnemental (SME) en entreprise (avril 2006) Comment avoir une démarche de management environnemental dans votre entreprise ? (février 2006) Référentiels techniques des gestionnaires de réseaux publics de transports et de distribution d’électricité

Jurisprudence du mois (Février 2006) TVA communautaire et acquisition de logiciel : quelles règles ? Adapter un logiciel aux besoins spécifiques d’un acquéreur CE La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a jugé qu’une opération par laquelle un assujetti fournit à un consommateur un logiciel standard précédemment développé et commercialisé, enregistré sur un support, ainsi que l’adaptation subséquente de ce logiciel aux besoins spécifiques de cet acquéreur, même moyennant paiement de prix distincts constitue aux fins de la TVA, une prestation unique qualifiée de «prestation de services»(1). Une société établie aux Pays-Bas et exerçant une activité d’assurance a conclu un contrat avec une société établie aux Etats-Unis aux termes duquel, la société américaine s’est engagée à fournir un programme informatique qu’elle commercialise auprès des compagnies d’assurances aux Etats-Unis. Ce contrat prévoit également une adaptation du logiciel de base aux besoins spécifiques du client (transposition du programme en langue néerlandaise et adaptation nécessaire à la réglementation des Pays-Bas), ainsi que des jours de formation du personnel du client. Chacune de ces prestations a fait l’objet d’un prix distinct. L’enjeu Localiser le lieu des opérations taxables pour l’application du taux de taxation ainsi que les dispositions relatives à l’exonération prévues par la sixième directive 77/388/CEE relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée. Les critères de territorialité de la TVA en matière de prestation Lorsque deux ou plusieurs actes fournis par un assujetti à un consommateur sont si étroitement liés qu’ils forment objectivement, sur un plan économique, un tout dont la dissociation revêtirait un caractère artificiel, l’ensemble de ces actes constitue une prestation unique aux fins de l’application de la TVA. Tel est le cas de : – la cession d’un logiciel standard développé et commercialisé, adapté de façon subséquente aux besoins spécifiques de l’acquéreur, même moyennant paiement de prix distinct ; – lorsqu’il apparaît que l’adaptation en cause n’est ni mineure, ni accessoire, mais qu’elle revêt, au contraire, un caractère prédominant, cette prestation unique doit être qualifiée de « prestation de services » ; – de même lorsqu’au vu d’éléments tels que son ampleur, son coût ou sa durée, cette adaptation revêt une importance décisive aux fins de permettre l’utilisation d’un logiciel sur mesure par l’acquéreur. En matière de territorialité de la TVA, une prestation telle que l’adaptation d’un logiciel informatique aux besoins spécifiques d’un consommateur relève des prestations immatérielles de l’article 259 B du Code général des impôts. La directive CE L’article 9 de la 6e directive 77/388/CEE contient les règles qui déterminent le lieu de rattachement fiscal afin d’éviter des conflits de compétence susceptibles de conduire à des doubles impositions et la non-imposition de recettes. Notes (1) CJCE, 27.10.2005, Aff. C-41/04, 1er Ch., Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV. Pierre-Yves Fagot Avocat, Directeur du Pôle Société et Financement pierre-yves-fagot@lexing.law Paru dans la JTIT n°49/2006 p.8

Droit social Les éditos   De nouvelles règles en matière de dépôt des accords collectifs (juin 2006)     La CNIL encadre la géolocalisation des véhicules des salariés (juin 2006)     Le Phénomène du « JOBDUMPING » rapidement enrayé (mai 2006)     Le phenomène du « JOBDUMPING » débarque en France (avril 2006)     La chambre sociale redéfinit le licenciement économique (mars 2006)     Harcèlement moral : les apparences peuvent être trompeuses (janvier 2006)  

Droit social Harcèlement moral : les apparences peuvent être trompeuses Une salariée, engagée en qualité de surveillante générale dans un service de maternité a saisi le Conseil de Prud’hommes d’une demande de dommages-intérêt en réparation du harcèlement moral dont elle affirme avoir été victime de la part de son employeur.. Elle prétend avoir été contrainte de changer de bureau, dépossédée de certaines de ses attributions, chargée puis déchargée d’autres missions ou astreintes et avoir été substituée par une autre salariée qualifiée de surveillante générale dans une liste de personnel. Selon la salariée, le cumul de ces circonstances établit qu’une entreprise de déstabilisation a été menée à son encontre en violation de l’article L.122-49 du Code du travail. La Cour d’appel d’Aix en Provence et la Haute cour l’ont déboutée, répondant point par point, à chacun des arguments soulevés. Ainsi, contre toute apparence, le changement de bureau a été motivé par le souci de la direction de rapprocher la surveillante générale de ses propres bureaux, la salariée a conservé sa qualification et ses fonctions nonobstant un allègement de tâches consécutif à ses plaintes sur ses charges de travail, les astreintes, dont la rémunération ont été maintenue, ont été rétablies après une diminution d’un mois et enfin, la mention dans un document, d’une autre surveillante générale était une simple erreur matérielle. L’essentiel Selon l’article L.122-49 du Code du travail, le harcèlement moral suppose qu’aucun salarié ne doit subir des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Cass. soc. 23/11/2005, n°04-46.152. Pierre-Yves FAGOT Avocat, directeur du pôle Société et Financement pierre-yves-fagot@lexing.law Céline ATTAL-MAMOU Juriste, collaboratrice du département de Droit social celine-attal-mamou@lexing.law Paru dans la JTIT n°48/2006 p.6

Flash Info (février 2006) Echanges électroniques avec l’administration : les téléservices sont en marche La direction générale de la modernisation de l’Etat met en oeuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « téléservice de demande d’actes d’état civil » dans lequel seront identifiés les usagers qui effectuent par internet, des demandes d’actes de naissance auprès des mairies dépositaires des registres d’état civil référencées par le téléservice. Ce traitement s’inscrit dans le cadre de la généralisation des échanges électroniques entre les usagers et l’administration. Destiné à faciliter leurs démarches, ce téléservice de demande d’actes est néanmoins facultatif. Pour éviter les collectes excessives de données, l’usager n’a pas à justifier sa demande, le motif étant une mention facultative du formulaire électronique. Les informations enregistrées (tant celles relatives à l’acte lui-même, qu’à l’usager et à l’agent habilité à traiter les demandes) sont conservées pendant une durée maximale d’un mois, au-delà de laquelle elles sont détruites sans délai. Enfin, les traitements mis en oeuvre par les communes pour assurer la réception et l’intégration des informations transmises par le téléservice sont déclarés auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) par un simple engagement de conformité à l’arrêté du 6 février 2006. Arrêté du 6 février 2006 portant création par la direction générale de la modernisation de l’Etat d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé «télé-service de demande d’actes d’état civil» Délibération n°2005-183 de la Cnil du 5 juillet 2005 portant avis sur le projet d’arrêté du Premier ministre créant un traitement de données à caractère personnel mettant en place le télé-service «demande d’acte de naissance» Isabelle Pottier Avocate isabelle-pottier@lexing.law