2008

Droit public IT Agents publics Cinq accords sectoriels sur l’utilisation des œuvres protégées à des fins d’enseignement et de recherche Cinq accords sur l’utilisation des œuvres protégées à des fins d’enseignement et de recherche, à raison d’un accord pour chacun des grands secteurs de la propriété littéraire et artistique : l’écrit, la presse, les arts visuels, la musique et l’audiovisuel, ont été conclus par le ministre de l’Education nationale, de l’Enseignement supérieur et de la Recherche, avec les titulaires des droits d’auteur et en présence du ministre de la Culture et de la Communication. Ces accords, conclus pour la période 2006-2008, permettront de préparer la mise en œuvre de l’exception en faveur de la copie dite « d’enseignement », introduite au e) du 3° de l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle, par la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (DADVSI), qui n’entrera en vigueur qu’à compter du 1er janvier 2009, c’est-à-dire à l’échéance desdits accords. Ils organisent un cadre général pour les utilisations les plus usuelles des œuvres protégées (les utilisations spécifiques devant s’inscrire, soit dans un cadre prévu par la loi (courtes citations, analyses, revues de presse) ou par un contrat (reproduction par reprographie), soit faire l’objet d’une autorisation spécifique. Ils confortent certaines pratiques (représentation collective, incorporation d’extraits…) et autorisent l’utilisation de l’écrit, de la presse et des arts visuels pour une mise en ligne sur le réseau de l’établissement, accessible par code aux seuls élèves, étudiants, enseignants et chercheurs directement intéressés, ainsi qu’un archivage numérique de travaux pédagogiques ou de recherche. Des conditions particulières aux usages numériques sont prévues pour les œuvres utilisées pour illustrer les activités d’enseignement et de recherche (dimensions des œuvres pouvant être numérisées, déclaration au centre français d’exploitation du droit de copie (CFC)). Enfin, les accords prévoient la mise en place de comités de suivi, associant des représentants des utilisateurs et des représentants des ayants droits, qui auront vocation à discuter des difficultés qui pourront survenir dans la mise en œuvre des accords.. Note du ministre de l’éducation nationale du 23 janvier 2007 L’usage syndical d’une messagerie électronique ne peut être interdit Le Tribunal administratif de Besançon a annulé une sanction disciplinaire prononcée par un maire à l’encontre d’un agent qui a utilisé la messagerie électronique de la commune pour envoyer des messages syndicaux. Il a invité par mél d’autres agents municipaux à participer à une cérémonie d’inauguration au cours de laquelle étaient prévues la lecture d’un tract syndical critiquant la politique menée notamment dans les domaines éducatifs et sociaux. Le Maire a estimé qu’il avait manqué à ses obligations professionnelles, en ne respectant pas l’interdiction d’utiliser la messagerie à des fins personnelles ou syndicales et lui a infligé un blâme qui a été contesté devant le tribunal administratif. Pour annuler la sanction, le tribunal rappelle dans un premier temps que le droit syndical constitue « une liberté fondamentale » et qu’une Charte peut fixer des limites mais pas interdire toute utilisation à des fins syndicales. Le Tribunal, a procédé à l’analyse du tract ce qui signifie que tout n’est pas permis. Il relève que le tract ne contenait « aucune expression injurieuse ou diffamatoire », que la diffusion du message « n’a eu aucune incidence perturbatrice ou dommageable sur le fonctionnement des services publics de la ville » et que le contenu du message « n’était pas susceptible de porter atteinte à l’intégrité ou à la sensibilité d’un autre internaute ou à l’image de la ville ». Il est donc recommandé de fixer clairement les règles du jeu de l’utilisation syndicale des outils informatiques dans le cadre d’un accord avec les syndicats en présence. TA Besançon, 1ère ch., 19 décembre 2006 Un aspect passé inaperçu de la loi DADVSI : les nouveaux droits des fonctionnaires créateurs De plus en plus de fonctionnaires contribuent à des oeuvres de l’esprit mises à disposition du public en ligne sur des sites conçus sous la direction d’une administration, ou sous la forme de CD-Roms. Ils pourront désormais prétendre à une compensation financière au titre de créations relevant des domaines de la propriété intellectuelle comme c’est déjà le cas pour les inventions brevetables qu’ils réalisent. La loi du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (dite DADVSI) modifie le régime qui leur était applicable jusqu’à présent. Elle organise un régime plus compatible avec les principes régissant le droit d’auteur des salariés. Ainsi, elle reconnaît expressément aux agents publics la qualité d’auteur pour les œuvres réalisées dans le cadre de leurs fonctions, sous la seule réserve qu’elles n’aient pas la nature d’œuvres collectives au sens de l’article L. 113-2 du code de la propriété intellectuelle. L’exercice de ce nouveau droit doit néanmoins garantir à l’administration qui les emploie les moyens d’assurer sa mission de service public. La loi limite ainsi l’exercice des droits moraux de l’agent de manière à ne pas entraver le fonctionnement du service public (Art. L. 121-7-1 CPI) et prévoit également que lorsque l’œuvre est exploitée pour la réalisation d’une mission de service public ne donnant pas lieu à exploitation commerciale, l’administration bénéficie d’une cession légale des droits patrimoniaux (Art. L. 131-3-1 CPI). S’agissant des droits moraux, le nom de l’auteur doit figurer sur l’œuvre, sauf lorsque cette obligation porte atteinte au bon fonctionnement du service. En revanche, le droit du fonctionnaire de décider ou non de la communication de l’œuvre ainsi que le droit de choisir les conditions et procédés d’une telle diffusion est limité par les impératifs liés au bon fonctionnement du service. L’auteur fonctionnaire ne peut pas s’opposer à une modification de l’œuvre « décidée dans l’intérêt du service » dès lors qu’elle ne porte pas atteinte à son honneur ou à sa réputation. Il ne peut pas non plus exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l’autorité investie du pouvoir hiérarchique. La loi instaure le principe général d’un intéressement du fonctionnaire

Droit public IT Contentieux L’imprudence de la victime exonère EDF de toute responsabilité Dans cette affaire, un individu était décédé par électrocution par l’entrée en contact entre l’échelle longue de 6,70 mètres qu’il transportait et une ligne haute tension suspendue à 6,20 mètres. Invoquant le principe de « responsabilité sans faute » à l’encontre d’EDF, les proches de la victime ont vu leur demande écartée par la Cour administrative d’appel de Bordeaux. En effet, le comportement fautif de la victime écarte la possibilité d’engager la responsabilité d’EDF. En outre, reprochant à cette même société de ne pas respecter les dispositions de l’arrêté du 2 avril 1991 fixant les conditions techniques auxquelles doivent satisfaire les distributions d’énergie électrique, la cour rappelle que ce texte ne s’applique pas aux installations existant lors de son entrée en vigueur. CAA Bordeaux, 21 mai 2002 Conflit de compétence Le juge administratif est l’autorité naturellement compétente pour statuer sur le déplacement d’un ouvrage public sur le domaine public. Or, lorsqu’un ouvrage public a été implanté irrégulièrement sur une propriété privée, la compétence appartient au juge judiciaire, pour ce qui concerne le droit à réparation né de cette implantation irrégulière. En conséquence, il faut donc aller voir deux juges en matière d’implantation irrégulière d’ouvrage public : le juge administratif pour demander le déplacement de l’ouvrage public et le juge judiciaire pour être indemnisé des conséquences d’une voie de fait liée à l’implantation irrégulière d’un ouvrage public sur une propriété privée. TC, 6 mai 2002 Principe d’intangibilité de l’ouvrage public et autorité de chose jugée Tout ouvrage public mal planté ne se détruit pas, comme le rappelle cet adage soulignant le principe d’intangibilité des ouvrages publics. Il avait ainsi été jugé que le tracé d’une ligne électrique n’avait aucun caractère d’utilité publique. Pourtant, la cour n’ayant pas défini de mesure d’exécution et, de surcroît, le principe de « prohibition des injonctions » rendant impossible l’exécution par l’administration des décisions du juge administratif, la ligne demeurait. C’est en vertu des dispositions du récent article L. 911-4 du Code de la justice administrative, issu des lois du 8 février 1995 et du 30 juin 2000, que la Cour d’appel de Marseille a ordonné la démolition de cette ligne et la remise en état des lieux. Le principe d’intangibilité à l’origine de l’absence d’autorité de la chose jugée des décisions du juge administratif est donc battu en brèche via ces nouveautés législatives. CAA Marseille, 5 mars 2002 Loi n°2000-597 du 30 juin 2000 Loi n°95-127 du 8 février 1995 Article L. 911-4 du Code de la justice administrative

Droit public IT Réseau public de transport d’électricité (RTE) Référentiels techniques des gestionnaires de réseaux publics de transports et de distribution d’électricité Bien que dépourvus de valeur normative, les référentiels techniques sont soit impactés par la réglementation applicable, soit créés par la réglementation. Ces référentiels sont des documents d’information destinés à être publiés par les différents gestionnaires de réseaux. Ils doivent, notammen, préciser les principes généraux de gestion et d’utilisation du réseau public de transport. La constitution de tels référentiels s’impose naturellement, afin de permettre aux utilisateurs des différents réseaux publics d’électricité de disposer d’outils méthodologiques d’appréciation des règles mises en oeuvre par les gestionnaires de réseaux, tels que les règles techniques, les méthodes de calculs, les schémas, et de permettre un accès et/ou une utilisation par l’utilisateur dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. Ils sont également destinés à pallier l’impossibilité de couverture par la réglementation en vigueur de l’ensemble des domaines techniques concernés par les relations contractuelles entre gestionnaires de réseaux et utilisateurs de réseaux publics d’électricité. L’utilisateur, quel que soit son projet, doit avoir à l’esprit que la consultation de ces référentiels techniques lui permettra d’identifier les dispositions, dont il pourra se prévaloir auprès des différents gestionnaires de réseaux. Le gestionnaire du réseau public d’électricité, RTE Le gestionnaire du réseau public de distribution est assujetti à une obligation de transparence et doit à ce titre fournir au demandeur d’un site de production d’électricité, lors du traitement d’une demande de raccordement d’une installation de production, l’ensemble des éléments lui permettant d’apprécier les conditions techniques et financières du raccordement, afin de s’assurer notamment que les solutions techniques qu’il propose correspondent à l’objectif de recherche du meilleur coût. En l’espèce, une société avait choisi de mettre en place un système de cogénération en vue d’assurer à moindre coût le chauffage électrique des serres de production de légumes. Pour ce faire, cette société avait adressé au gestionnaire du réseau public de distribution les documents requis pour la réalisation par ce dernier de l’étude exploratoire et de l’étude détaillée de raccordement au réseau public d’électricité de l’installation de cogénération. Après avoir fait part à la demanderesse des résultats de l’étude exploratoire, laquelle comportait un chiffrage du raccordement n’ayant pas valeur de devis, le gestionnaire du réseau public de distribution a ultérieurement adressé à la demanderesse une proposition technique et financière sans rapport avec les résultats de l’exploratoire. Après avoir en vain solliciter l’établissement d’une nouvelle proposition technique et financière correspondant à l’étude exploratoire, la demanderesse au raccordement a saisi la Commission de régulation de l’énergie (CRE) d’une demande de règlement du différend et lui a demandé d’enjoindre au gestionnaire du réseau public de distribution de lui présenter une proposition technique et financière en rapport avec l’étude exploratoire. Dans sa décision, la CRE a réduit la proposition technique et financière au prix correspondant au montant des travaux d’adaptation du réseau d’électricité. Le gestionnaire du réseau public de distribution a formé un recours en annulation et subsidiairement en réformation à l’encontre de la décision de la CRE. La Cour d’appel de Paris a rejeté le recours du gestionnaire du réseau de distribution au motif qu’il était mal fondé. Pour rejeter le recours du gestionnaire du réseau de distribution, la cour a rappelé au gestionnaire du réseau de distribution qu’en application des dispositions de l’article 5 du décret du 13 mars 2003 , ledit gestionnaire «est assujetti à une obligation de transparence l’obligeant à fournir au demandeur du raccordement l’ensemble des éléments lui permettant d’apprécier les raisons pour lesquelles le raccordement est réalisé dans les conditions techniques et financières». La cour a également considéré que la CRE n’avait fait qu’user des pouvoirs qui lui sont conférés par les dispositions de l’article 38 de la loi du 10 février 2000 pour fixer les conditions financières du raccordement projeté par la demanderesse. Cour d’appel de Paris 8 juin 2004 n°2003/20637 Raccordement au réseau public d’électricité : attention aux études exploratoires approximatives Une société souhaitait le raccordement au réseau public d’électricité de son système de cogénération. Ayant reçu préalablement l’étude exploratoire de la part d’Electricité de France (EDF), qui prévoyait un coût s’élevant à 21300€, mais n’ayant pas reçu, par la suite, la proposition technique et financière, elle décida de se fonder sur ce dernier montant pour payer une première partie du projet. Après réception de ce premier paiement, EDF réagit en adressant à la société une proposition technique et financière, dont le coût estimé s’élevait à la somme bien supérieure de 317762€. Demandant auprès de la Commission de régulation de l’électricité (CRE) d’enjoindre à EDF de lui présenter une proposition technique et financière dont le montant soit du même ordre que l’étude exploratoire, la société reçut pleine satisfaction de la Commission saisie. Néanmoins, EDF ne tarda pas à faire appel de cette délibération. La cour d’appel estima qu’EDF n’avait communiqué aucune information propre à justifier le prix demandé, ces dernières ne pouvant être, en outre, considérées comme confidentielles et que la CRE n’avait pas méconnu l’étendue de ses pouvoirs, agissant dans le stricte respect de la loi. EDF fut donc condamnée à payer 3000€ à la société au titre des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. CA Paris, 8 juin 2004 Délibération de la CRE du 30 octobre 2003 Article 700 du nouveau Code de procédure civile Raccordement au réseau d’électricité : la CRE fixe les règles Une société avait décidé de créer deux sites de production d’électricité et de constituer deux sociétés d’exploitation. Afin de bénéficier du régime de l’obligation d’achat institué par l’article 10 de la loi du 10 février 2000, la société a demandé à Electricité de France (EDF) de lui faire parvenir une proposition technique et financière pour la création d’un point de livraison au réseau public de distribution pour chaque centrale éolienne. En décembre 2002, EDF fit parvenir à la société une proposition, dont le coût s’élevait à 1.020.601€ pour les deux sites. En février 2003, EDF établit une nouvelle proposition d’un montant de 2.080.926€, incluant

Droit public IT Fiscalité Taxe professionnelle Les jeunes entreprises innovantes exonérées de taxe professionnelle : quelles conditions ? Le Code général des impôts prévoit une exonération de taxe professionnelle en faveur des jeunes entreprises innovantes (JEI) réalisant des projets de recherche et de développement (R&D). Il exonère également de cette taxe, pendant cinq ans, les établissements d’entreprises participant à de tels projets agréés s’ils sont implantés dans une zone de recherche et de développement d’un pôle de compétitivité (1). L’administration a précisé en avril 2006 les conditions d’application de ces dispositions (2). Ces exonérations ne sont accordées que sur délibérations, notamment des collectivités territoriales et sans que les allègements d’impôts octroyés à l’entreprise n’excèdent 100 000 € sur une période de 36 mois (3). Les conditions d’exonération de taxe professionnelle sont toutefois différentes selon que l’entreprise est une jeune entreprise innovante (JEI) ou une entreprise exerçant des activités implantées dans une zone de recherche et de développement d’un pôle de compétitivité. Pour les JEI, l’exonération de taxe professionnelle est réservée aux petites et moyennes entreprises (entreprises employant moins de 250 personnes et qui ont, soit réalisé un chiffre d’affaires inférieur à 40 millions d’euros, soit un total de bilan inférieur à 27 millions d’euros) : créées avant le 31 décembre 2013 dont le capital est détenu directement ou indirectement à 50 % au moins par des personnes physiques ou certaines structures d’investissement (sociétés de capital-risque, fonds communs de placement à risque…) et qui ont réalisé au cours de la période de référence, des dépenses de R&D (4), représentant au moins 15 % des charges totales engagées par l’entreprise au titre de cette même période. Pour les autres entreprises, l’exonération de taxe professionnelle est réservée aux établissements de ces entreprises implantés dans une zone de recherche et de développement d’un pôle de compétitivité (5) et qui participent à un projet de recherche et de développement. Dans le cas où une entreprise remplirait les conditions nécessaires pour bénéficier de plusieurs exonérations de taxe professionnelle, il lui faudra opter pour l’une d’entre elles, et son choix deviendra alors irrévocable pour l’un ou l’autre de ces régimes d’exonération. Notes (1) CGI, art. 1466 D et E. (2) Inst. du 14/04/2006, BOI 6-E-A 06. (3) Seuil apprécié au regard de toutes les aides octroyées à l’entreprise par l’Etat, l’Union européenne ou les collectivités publiques (aides dites « de minimis ») sur 36 mois. (4) CGI, art. 244 quater B, II. (5) Regroupement sur un même territoire d’entreprises, d’établissements d’enseigne-ment supérieur et d’organismes de recherche publics ou privés qui ont vocation à travailler en synergie pour mettre en œuvre des projets de développement économique pour l’innovation. Paru dans la JTIT n°54-55/2006 p.8 Participation financière des collectivités locales à l’enfouissement des lignes télécom Les règles de TVA applicables à la participation financière des collectivités locales pour la réalisation des opérations d’enfouissement des lignes de télécommunication dépendent de la nature de la convention de partenariat signée avec France Télécom (1). Si France Télécom procède à l’exécution des travaux d’enfouissement et perçoit de la collectivité locale une somme représentative d’une quote-part du coût de ces travaux, celle-ci n’a pas à être soumise à la TVA (régime des subventions d’équipement) et l’opérateur peut récupérer dans les conditions habituelles la TVA ayant grevé les équipements concernés. Si la collectivité locale prend en charge une partie des travaux d’enfouissement et intervient pour le compte de l’opérateur au titre de l’autre partie, elle ne peut pas déduire la TVA afférente aux travaux dont elle supporte la charge. Pour la partie des travaux dont le financement est assuré par l’opérateur : Si la collectivité locale en fait exécuter une partie au nom et pour le compte de l’opérateur, son intervention s’inscrit dans le cadre d’un contrat de maîtrise d’ouvrage délégué ; les sommes que lui verse l’opérateur en remboursement des dépenses engagées à ce titre n’ont pas à être soumises à la TVA et elle ne peut déduire la TVA grevant le coût des travaux en question. Si la collectivité locale agit en son nom et pour le compte de l’opérateur, son intervention s’inscrit dans le cadre d’un contrat d’entrepreneur de travaux ; les sommes qu’elle perçoit de l’opérateur sont soumises à la TVA et elle peut donc récupérer celle afférente aux éléments constitutifs du prix réclamé à l’opérateur. En cas de location ultérieure par la collectivité locale auprès d’un opérateur, des « fourreaux » (gaines) installés dans le sous-sol et dans l’hypothèse où, à l’issue de ces travaux elle en devient propriétaire(2), la collectivité locale peut récupérer la TVA grevant les travaux si elle donne en location ces installations, afin que ces sociétés puissent y installer des lignes téléphoniques standards ou la fibre optique passive « haut-débit » du réseau de télécom. qu’elles exploitent, moyennant une rémunération calculée de façon à répercuter le coût de l’investissement, et qu’elle choisit de soumettre à la TVA le montant des loyers perçus en contrepartie. Notes (1)Instruction fiscale du 27 avril 2001, BOI 3D-1-01 du 09 mai 2001 (2) Réponse ministérielle du 6 janvier 2004 et instruction fiscale du 18 juin 2004, BOI 3D-4-04 du 18 juin 2004 Paru dans la JTIT n°39/2005 p.4

Droit public IT Informatique & libertés La Cnil consultée sur la proposition de loi relative à la déclaration domiciliaire La Cnil a été saisie par un député et un sénateur pour rendre un avis sur la proposition de loi relative à la déclaration domiciliaire déposée en termes identiques devant l’Assemblée nationale (n° 2642) et le Sénat (texte n° 25) en 2005. La loi informatique et libertés prévoit une telle obligation pour les projets de lois ou de décrets relatifs « à la protection des personnes à l’égard des traitements automatisés » (art. 11). Mais il n’est pas prévu de consulter préalablement la Cnil en ce qui concerne les propositions de loi qui pourrait avoir un impact en cette matière, comme en l’espèce. Si les parlementaires ont néanmoins tenus à le faire, c’est en raison du retentissement d’un tel projet. Il concerne en effet l’obligation des personnes récemment installées dans une commune de déclarer en mairie leur nouveau domicile comme le font actuellement les ressortissants étrangers. Ces déclarations domicilaires seraient enregistrées dans des registres informatisés tenus par les communes pour « la bonne organisation et l’optimisation du fonctionnement des services communaux ainsi que la prévention des risques ». Nul doute, que la création d’un tel registre domiciliaire doit nécessairement être assortie de garanties quant à la protection des données à caractère personnel, raison pour laquelle la Cnil est consultée. Texte de l’Assemblée nationale n° 2642 Texte du Sénat n° 25 Dispense de déclaration La CNIL a publié deux délibérations(1) décidant la dispense de déclaration des traitements de gestion des rémunérations mis en oeuvre : par l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics et les personnes morales de droit privé gérant un service public ; par les personnes morales de droit privé autres que celles gérant un service public. Cette dispense est à manier avec prudence car le fait de ne pas respecter « y compris par négligence », les normes d’exonération est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende. Délibération 2004-096 du 09 décembre 2004 Délibération 2004-097 du 09 décembre 2004

Actualité Communications électroniques : une transparence accrue du secteur (suite…) Le Conseil national de la consommation a rendu, le 27 mars dernier, l’avis qu’il s’était proposé d’adopter en matière de publicité audiovisuelle dans le secteur des communications électroniques. Rappelons qu’à la suite d’une table ronde, organisée le 27 septembre 2005, par le ministre délégué à l’Industrie et qui réunissait les associations de consommateurs et les fournisseurs de services de communications électroniques, un groupe de travail avait été chargé de faire un certain nombre de propositions pour améliorer les relations entre ce secteur économique et les consommateurs. Dans ce cadre, le Conseil national de la consommation avait déjà eu l’occasion en juin 2006, de rendre un avis contenant un certain nombre de recommandations « visant à améliorer le contenu des messages et documents élaborés dans le cadre de la publicité écrite diffusée par les professionnels…». Avec l’avis publié en mars 2007, l’ensemble des supports de communication audiovisuelle et des moyens utilisés dans ce cadre (qu’il s’agisse de la télévision, de la radio, de supports écrits ou de l’internet) par les opérateurs de communications électroniques est désormais concerné par une réglementation qui leur est spécifique. Le traitement particulier qui leur a été réservé s’explique, principalement, par l’accroissement du nombre de litiges opposant les consommateurs aux professionnels du secteur des communications électroniques et qui, pour un grand nombre d’entre eux, trouveraient leur origine dans les incompréhensions associées aux messages publicitaires diffusés sur les différentes offres et services proposés. L’avis du 27 mars 2007 s’articule autour de deux axes : les règles applicables à tous les messages diffusés, que le support en soit la télévision ou la radio et les règles spécifiques à chacun de ces supports. Ces règles sont déclinées autour de trois thématiques transversales qui sont : la lisibilité et l’intelligibilité des messages publicitaire, la clarté et la précision de l’information tarifaire et la mise en évidence des caractéristiques essentielles des offres. Ces thématiques sont complétées par des dispositions d’ordre général. Ainsi, concernant la lisibilité et l’intelligibilité des messages publicitaires, l’avis du Conseil national de la consommation vise à préciser les conditions que les contenus des messages diffusés doivent remplir, et ce, selon les trois couches informationnelles suivantes : l’information principale ; l’information sur les autres caractéristiques essentielles de l’offre ; l’information que doivent contenir les mentions et les renvois caractérisant les offres. La présentation des messages n’est pas oubliée, puisque l’avis pose un certain nombre de principes touchant à la durée d’affichage et de présentation des mentions légales apparaissant sur les écrans de télévision, sur le contenu des mentions orales pour les messages diffusés à la radio, sur la taille des caractères utilisés dans le cadre de mentions écrites, ainsi que sur la vitesse de défilement sur les écrans des bandeaux informationnels sur les écrans. Concernant la précision et la clarté de l’information tarifaire, l’avis rappelle que la publicité doit mentionner le montant qui sera effectivement payé par le consommateur et décrit les conditions dans lesquelles doivent être présentées les publicités mentionnant des prix promotionnels. Enfin, s’agissant de la mise en évidence des caractéristiques essentielles des offres, quatre thèmes sont étudiés : les règles de présentation des caractéristiques essentielles, selon que les publicités sont télévisées ou radiophoniques ; les prescriptions relatives aux limitations éventuellement apportées aux offres en distinguant, là encore, selon que les publicités concernées sont télévisées ou radiophoniques ; les conditions à respecter dans le cadre de la présentation d’offres « illimitées », en distinguant toujours selon que les offres sont télévisées ou radiophoniques ; et, enfin, les conditions de présentation du prix de location ou d’acquisition de matériels ou d’équipements spécifiques lorsque ceux-ci sont indispensables à l’utilisation de l’offre et qu’ils sont proposés par l’opérateur de cette offre. Les règles transversales décrites dans cet avis décrivent les conditions dans lesquelles le consommateur doit pouvoir accéder, gratuitement, à l’information complète sur les caractéristiques des offres et ce, dans le cadre d’un dispositif expérimental mis en place pendant un an. L’avis précise qu’il entrera en vigueur, au plus tard, le 1er septembre 2007 et qu’un premier bilan devra être effectué sur les conditions de sa mise en oeuvre d’ici à la fin de cette année. Avis du Conseil national de la consommation du 27 mars 2007 Rapport du Conseil national de la consommation du 27 mars 2007 Frédéric Forster Avocat, Directeur du pôle Constructeurs informatique, Télécoms & Electroniquefrederic-forster@lexing.law

Actualité Fin de la réforme du régime des outils de cryptologie Le décret du 2 mai 2007 relatif aux moyens et aux prestations de cryptologie parachève la réforme du régime des outils de cryptologie initiée par la loi du 26 juillet 1996 sur la réglementation des télécommunications. Cette dernière avait en effet simplifié les possibilités, pour l’utilisateur final, de recourir librement à des moyens de cryptologie (qui, jusqu’en 1990 relevaient du décret-loi du 18 avril 1939 sur les matériels de guerre), dès lors qu’intervient un organisme habilité appelé « tiers de confiance ». La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a mis en place une libéralisation encore plus large de la cryptologie pour favoriser le développement des communications et des transactions sécurisées. Ainsi, l’article 30 de cette loi a complètement renversé le régime d’encadrement de la cryptologie, en posant au paragraphe I le principe général de « liberté d’utilisation des moyens de cryptologie ». De même, la fourniture, le transfert depuis un État membre de l’Union européenne, l’importation ou l’exportation des moyens de cryptologie « assurant exclusivement des fonctions d’authentification ou de contrôle d’intégrité » bénéficient du même régime de liberté. En revanche, les mêmes fourniture, transfert ou importation de moyens de cryptologie à des fins de confidentialité demeurent, sauf exception, soumis à déclaration préalable. Enfin, le transfert vers un État membre et l’exportation des moyens précités relèvent d’un régime d’autorisation, sauf s’ils ne sont pas de nature à affecter les intérêts de la défense nationale et de la sécurité de l’État (régime déclaratif voire dispense de toute formalité). Il restait donc encore à en fixer les conditions, par décret. Aux termes du décret du 2 mai, sont dispensées de toutes formalités, les opérations de fourniture, de transfert depuis ou vers un État membre , d’importation ou d’exportation des moyens et prestations de cryptologie visés à l’annexe 1 du décret (au total 15 catégories). Inversement, l’annexe 2 du décret comporte 3 catégories soumises à déclaration. En ce qui concerne les opérations qui demeurent soumises à autorisation ou à déclaration, le décret fixe les modalités pratiques de ces régimes (délais, forme et contenu des dossiers, etc.). La France perd ainsi son régime de contrôle « spécifique » des moyens et prestations de cryptologie qui la plaçait un peu à l’écart au sein de l’Europe, le décret abrogeant pas moins de quatre décrets issus du régime antérieur, ce qui devrait également en faciliter la lisibilité. Décret n° 2007-663 du 2 mai 2007 Philippe Ballet Avocat, Directeur du département Internet philippe-ballet@lexing.law

Fiscalité Union européenne Une base de données sur les principaux impôts en vigueur en Europe La Commission européenne vient de lancer « Les impôts en Europe », une nouvelle base de données en ligne destinée à fournir à toute personne intéressée des renseignements sur les principaux impôts en vigueur dans les Etats membres. Cet outil d’information comporte des données concernant environ 500 impôts, incluant notamment l’impôt des personnes physiques, l’impôt des sociétés, la TVA, les droits d’accise, les cotisations de sécurité sociale, telles qu’elles sont communiquées à la Commission par les autorités nationales. Cette base de données contient pour chaque type d’impôt concerné des informations concernant sa base légale, son assiette, les principales dérogations possibles, ainsi que le ou les taux applicables. Cette information est proposée sous la forme d’un fichier téléchargeable auquel tous les utilisateurs peuvent avoir accès gratuitement. Décision de la Commission européenne du 11 mai 2007 Pierre-Yves Fagot Avocat, Directeur du pôle Financement, Droit & Innovation pierre-yves-fagot@lexing.law

Evénement – Petit-déjeuner débat Les mesures d’accompagnement de l’innovation en France Le petit-déjeuner débat a été animé par Pierre-Yves Fagot le 25 avril 2007 dans nos locaux. La France s’est efforcée, depuis quelques années, d’offrir aux entreprises qui innovent un environnement fiscal et réglementaire favorable pour leur permettre de répondre à un marché toujours plus concurrentiel. A côté du soutien ciblé aux projets de recherche et développement et le renforcement des liens entre la recherche publique et privée, cette politique a conduit à la mise en place de mesures d’aides à l’innovation en faveur des entreprises et des investisseurs. A l’occasion de ce petit-déjeuner, nous vous avons proposé de faire le point sur l’état de ces mesures concernant plus précisément les trois grands volets suivants : les mesures de soutien aux investisseurs dans le choix des structures juridiques des entreprises innovantes (SUIR, FCPR, FCPI …) ; les mesures de financement en faveur des entreprises innovantes (statut des Jeunes entreprises innovantes, crédit d’impôt recherche …) ; les mesures de fidélisation des équipes au sein des entreprises innovantes (BSPCE, attribution d’actions gratuites …) ». (Lire le compte rendu)

Actualité La CNIL doit revoir sa position sur la surveillance des réseaux P2P Pour la première fois, le Conseil d’Etat remet en cause un refus d’autorisation de la Cnil pour erreur d’appréciation. Il vient en effet de censurer la Cnil sur le traitement du peer to peer. En l’espèce, la Cnil avait en octobre 2005, refusé d’autoriser quatre sociétés d’auteurs et de producteurs de musique à mettre en oeuvre des dispositifs permettant la détection automatisée des infractions au code de la propriété intellectuelle et l’envoi de messages de sensibilisation aux internautes. La Cnil avait alors considéré que les traitements envisagés étaient disproportionnés au regard de la finalité poursuivie dans la mesure où ils n’avaient pas pour objet de permettre la réalisation d’actions ponctuelles strictement limitées aux besoins de la lutte contre la contrefaçon mais consistaient au contraire en une collecte massive de données à caractère personnel sur internet et en une surveillance exhaustive et continue des réseaux d’échanges de fichiers dénommés « peer to peer ». Le Conseil d’Etat a annulé cette décision en jugeant que la CNIL a commis « une erreur d’appréciation » en estimant que les traitements envisagés conduisaient à une surveillance exhaustive et continue des fichiers des réseaux d’échanges, alors que la demande d’autorisation des sociétés d’auteur visait à constituer une base commune de contrôle portant uniquement sur 10 000 titres musicaux, et non sur les millions de titres musicaux dont elles gèrent chacune les droits. CE 23 mai 2007, n° 288149 Eric Babry Avocat, Directeur du pôle Communications électroniques & Droit

Evénement Presse-TV L’Ordinateur individuel 2007 L’Ordinateur individuel mai 2007 FAI, cybermarchands : comment régler vos litiges Interview de Maître Isabelle Pottier Quels sont les recours en cas de litige avec un cybermarchand ou un FAI ? Que risque-t-on à suspendre un prélèvement automatique ? Comment résilier un contrat avec un FAI qui ne remplit pas ses obligations ? L’arme la plus efficace : l’injonction de faire … Interview parue dans L’OI n° 194 mai 2007 (Lire l’interview parue dans L’OI n° 194 mai 2007)

Evénement Presse-TV Portail Internet et NTIC 2007 Page d’accueil juin 2007 3 questions … Interview de Maître Alain Bensoussan Chaque mois, le site portail Internet et NTIC recueille la vision de spécialistes du domaine à travers 3 questions. Ce mois-ci, il est question de la brevetabilité des logiciels et des dossiers, en matière de lois informatique et Internet, sur lesquels devra plancher le prochain Gouvernement… Interview en ligne sur le portail Internet et NTIC (Lire l’interview)

Evénement Presse-TV Interview 01net 2007 Page d’accueil 30 mai 2007 Le sous-titrage des séries TV piratées dans le collimateur de la police Interview de Maître Anne Stutzmann Les dialogues et scénario sont protégés par le droit d’auteur et les forums d’échange de fichiers de sous-titres risquent donc gros. de fans. Ce qu’a confirmé Anne Stutzmann, directrice du département audiovisuel et propriété intellectuelle du cabinet Alain Bensoussan, interviewée par 01net… Interview parue le 30 mai 2007 (lire l’interview)

Jurisprudence Un sms est une preuve admise en justice Une négociatrice immobilière licenciée pour faute grave avait saisi le conseil de prud’hommes en contestant son licenciement et en faisant état d’un harcèlement sexuel qui avait eu des conséquences sur ses conditions de travail et son état de santé. A titre de preuve, elle avait fourni des messages téléphoniques reconstitués et retranscrits par un huissier ainsi que l’enregistrement d’un entretien téléphonique effectué par elle sur une microcassette à l’insu de son employeur. La cour d’appel avait alors considéré que l’enregistrement et la reconstitution d’une conversation ainsi que la retranscription de messages, constituaient des procédés « déloyaux » car effectués à l’insu de leur auteur. Elle avait donc rejeté les preuves ainsi obtenues. La Cour de cassation n’est pas du même avis. Elle vient en effet de considérer que « si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ». La Cour a donc admis que les preuves fournies par la salariée établissaient bien l’existence d’un harcèlement et lui a alloué des dommages et intérêts. On retiendra que le destinataire d’un message SMS peut utiliser celui-ci en justice comme preuve pour appuyer une réclamation, car l’auteur du message ne peut ignorer le fait que le message est enregistré par l’appareil récepteur et qu’il peut être conservé sans son accord. Cour de cassation, Ch. soc., 23 mai 2007 Isabelle Pottier, Avocate, Directrice du département Etudes & Publications isabelle-pottier@lexing.law

Actualité Carrefour débouté dans l’affaire du comparateur de prix Leclerc Le Tribunal de commerce de Paris a débouté la société Carrefour de la totalité de ses demandes dans l’affaire qui l’opposait à la coopérative Groupement d’achats des centres Leclerc, à propos de son site comparateur de prix. Il a jugé qu’elle n’a pas rapporté la preuve en premier lieu que le site www.quiestlemoinscher.com et les publicités qui s’y réfèrent constitueraient une publicité comparative illicite, en second lieu que l’exploitation de ce site Internet par le groupement d’achats, et les publicités qui s’y réfèrent, seraient constitutifs d’agissements de concurrence déloyale, en troisième lieu que la publicité serait trompeuse du fait de sa généralité. Le distributeur a été condamné à payer 15 000 € au groupement d’achats et 3000 € à la société qui hébergeait le site comparateur de prix sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. T. com. Paris 15e ch. du 29 mars 2007 Céline Avignon Avocate, Directrice du département Publicité et Marketing Electronique celine-avignon@lexing.law

Economie juridique Rupture d’un contrat d’intégration de progiciel aux torts du client Le client ne peut contester systématiquement les prestations fournies La 25eme chambre de la Cour d’appel de Paris vient de juger un nouveau litige relatif à un contrat d’intégration de système à base de progiciel(1). En l’espèce, la société Bull devait fournir à la société Concurrence, en avril 2000, un site internet de commerce électronique et un progiciel SAP et réaliser les paramétrages et interfaces nécessaires, pour un prix forfaitaire de 305.660 €. Le projet se déroule normalement, sous réserve des aléas inhérents à tout projet informatique (retards mineurs, corrections à effectuer), mais le client refuse de prononcer la recette de la plupart des lots en invoquant de multiples griefs, notamment la rédaction en langue anglaise du contrat de licence et d’une documentation et l’indisponibilité de certaines fonctionnalités. Le client refuse la livraison du système complet et le paiement des factures, ce qui conduit à la rupture des relations contractuelles. En première instance, le Tribunal de commerce Paris a considéré que Bull avait exécuté 50% de ses obligations contractuelles et ordonné le paiement de 50% du prix par le client. Le client a obtenu 50.000 € de dommages et intérêts pour le préjudice résultant des retards de livraison et 10.000 € pour celui résultant d’une procédure de nantissement de fonds de commerce engagée à son encontre puis annulée (2). L’enjeu Le défaut de collaboration de l’une des parties à un contrat informatique peut compromettre définitivement la bonne fin du projet, au risque de celle qui nuit à cette collaboration. L’arrêt d’appel procède à l’examen exhaustif des griefs du client, pour les rejeter un à un : la documentation d’utilisation du progiciel devait lui être livrée en langue française à l’installation du progiciel, la rédaction en langue anglaise du contrat de licence ne pouvait faire obstacle à l’exécution du contrat, les fonctionnalités manquantes n’étaient pas prévues et les retards constatés (une dizaine de jours pour le déploiement) étaient raisonnablement admissibles. Les demandes de réparation du client (1.630.000 € de dommages et intérêts) sont donc rejetées, sauf concernant le préjudice retenu par le tribunal au titre de la procédure de nantissement (10.000 €) qui est confirmé par la Cour. Le fournisseur demandait le paiement de ses factures avec intérêt au taux légal capitalisés annuellement à compter de sa mise en demeure (366.062 €), ainsi qu’une indemnité de 100.000 € au titre de la contrefaçon du site internet et 50.000 € pour procédure et résistance abusive. Il obtient la somme de 230.000 € au titre de ses factures impayées, sans intérêts, la Cour indiquant qu’elle dispose des éléments suffisants pour chiffrer son préjudice à cette somme, rejetant ses demandes relatives à la contrefaçon et à la procédure abusive, non démontrées. Cette indemnité correspond à 75,25% du prix contractuel. La formule d’évaluation retenue n’est pas précisée mais l’arrêt indique que le fournisseur devait encore effectuer la mise en exploitation du système et la formation, après levée des réserves éventuelles et que son préjudice correspond aux dépenses qu’il a engagées, le client n’ayant payé aucune facture et à la marge qu’il aurait dû réaliser au terme du contrat. On peut donc en déduire que l’arrêt a considéré que les travaux non réalisés représentaient environ 25% de la charge de travail contractuelle. Les principes Le fournisseur obtient une réparation qui semble conforme aux principes admis dans ce cas (CA Paris 25e Ch. 10/09/2004, cf. JTIT n°47). Il n’est cependant pas précisé pour quel motif les sommes dues au fournisseur ne portent pas intérêt depuis leur date d’exigibilité, alors qu’aucune part de responsabilité ne lui est imputée, et que celui-ci a dû patienter près de sept ans pour en obtenir le paiement. (1) CA Paris 25e Ch. 23/03/2007, Soc. Concurrence c. Bull. (2) TC Paris 15/09/2003, Bull c. Soc. Concurrence. Paru dans la JTIT n°65 p.8

Actualité Propriété intellectuelle : harmonisation européenne de la répression pénale des infractions Le 25 avril 2007, le Parlement européen a adopté en première lecture la proposition modifiée de directive relative aux mesures pénales visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle. Ce texte s’inscrit dans le prolongement de la directive 2004/48/CE du Parlement et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des de propriété intellectuelle, qui prévoit que de sanctions pénales dissuasives applicables sur tout le territoire de la Communauté viendront compléter les mesures déjà mises en place. L’objectif de ce texte est, partant du constat que les disparités entre États membres restent trop importantes pour permettre de lutter efficacement contre les atteintes à la propriété intellectuelle, de rapprocher le niveau des peines encourues et de faciliter les enquêtes pénales par un renforcement de la coopération entre états. Le champ d’application du texte englobe l’ensemble des droits de propriété intellectuelle, à l’exception notable des brevets, ainsi que des modèles d’utilité publique et obtentions végétales. Il ne comprend pas non plus les atteintes aux mesures techniques de protection et d’information dont la protection a été instaurée par la loi DADVSI du 1er août 2006. Les infractions visées sont les atteintes graves et à caractère intentionnel commises à l’échelle commerciale, y compris la complicité et l’incitation à commettre une telle atteinte. Il s’agit ainsi de violations délibérées, commises en toute connaissance de cause de l’existence du droit de propriété intellectuelle violé, et dans le but d’en tirer un profit économique. Ne sont pas concernés les actes accomplis par les usagers privés à des fins personnelles non lucratives ( téléchargement sur des réseaux de peer-to-peer par exemple), de même que les « utilisations équitables » des œuvres protégées ( entendues comme reproductions à des fins de critiques, de commentaire, de reportage, d’enseignement, d’érudition ou de recherche). Il s’agira pour le législateur français de combiner ces notions avec les exceptions au droit d’auteur déjà mises en place. Les sanctions édictées s’établissent pour les infractions les plus graves à une peine maximale d’au moins quatre ans d’emprisonnement et/ou de 300 000 euros d’amende et un maximum de 100 000 euros pour les autres, auxquelles viennent s’ajouter des mesures diverses de confiscation, de destruction, de fermeture, d’interdiction, de paiement des frais de gardiennage des biens saisis, etc… Il est demandé aux états de veiller à ce que ces mesures soient appliquées sans abus, et dans le respect des droits de la défense. Un ensemble de disposition vise à renforcer l’efficacité des enquêtes par la mise en place d’équipes communes d’enquêtes et la communication des preuves, dans les limites toutefois du respect des données à caractère personnel. Il s’agit ainsi d’un texte riche, dont la combinaison avec d’autres dispositifs s’avèrera vraisemblablement délicate. La prochaine étape du processus est l’examen du texte par le Conseil de l’Union européenne. Résolution législative du Parlement européen du 25 avril 2007 Laurence Tellier-Loniewski Avocate, Directrice du pôle Propriété intellectuellelaurence-tellier-loniewski@lexing.law

Actualité Propriété intellectuelle : harmonisation européenne de la répression pénale des infractions Le 25 avril 2007, le Parlement européen a adopté en première lecture la proposition modifiée de directive relative aux mesures pénales visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle. Ce texte s’inscrit dans le prolongement de la directive 2004/48/CE du Parlement et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des de propriété intellectuelle, qui prévoit que de sanctions pénales dissuasives applicables sur tout le territoire de la Communauté viendront compléter les mesures déjà mises en place. L’objectif de ce texte est, partant du constat que les disparités entre États membres restent trop importantes pour permettre de lutter efficacement contre les atteintes à la propriété intellectuelle, de rapprocher le niveau des peines encourues et de faciliter les enquêtes pénales par un renforcement de la coopération entre états. Le champ d’application du texte englobe l’ensemble des droits de propriété intellectuelle, à l’exception notable des brevets, ainsi que des modèles d’utilité publique et obtentions végétales. Il ne comprend pas non plus les atteintes aux mesures techniques de protection et d’information dont la protection a été instaurée par la loi DADVSI du 1er août 2006. Les infractions visées sont les atteintes graves et à caractère intentionnel commises à l’échelle commerciale, y compris la complicité et l’incitation à commettre une telle atteinte. Il s’agit ainsi de violations délibérées, commises en toute connaissance de cause de l’existence du droit de propriété intellectuelle violé, et dans le but d’en tirer un profit économique. Ne sont pas concernés les actes accomplis par les usagers privés à des fins personnelles non lucratives ( téléchargement sur des réseaux de peer-to-peer par exemple), de même que les « utilisations équitables » des œuvres protégées ( entendues comme reproductions à des fins de critiques, de commentaire, de reportage, d’enseignement, d’érudition ou de recherche). Il s’agira pour le législateur français de combiner ces notions avec les exceptions au droit d’auteur déjà mises en place. Les sanctions édictées s’établissent pour les infractions les plus graves à une peine maximale d’au moins quatre ans d’emprisonnement et/ou de 300 000 euros d’amende et un maximum de 100 000 euros pour les autres, auxquelles viennent s’ajouter des mesures diverses de confiscation, de destruction, de fermeture, d’interdiction, de paiement des frais de gardiennage des biens saisis, etc… Il est demandé aux états de veiller à ce que ces mesures soient appliquées sans abus, et dans le respect des droits de la défense. Un ensemble de disposition vise à renforcer l’efficacité des enquêtes par la mise en place d’équipes communes d’enquêtes et la communication des preuves, dans les limites toutefois du respect des données à caractère personnel. Il s’agit ainsi d’un texte riche, dont la combinaison avec d’autres dispositifs s’avèrera vraisemblablement délicate. La prochaine étape du processus est l’examen du texte par le Conseil de l’Union européenne. Résolution législative du Parlement européen du 25 avril 2007 Laurence Tellier-Loniewski Avocate, Directrice du pôle Propriété intellectuellelaurence-tellier-loniewski@lexing.law

Réglementation Du nouveau pour les marchés publics audiovisuels et vidéocommunication Un nouveau guide pour les acheteurs publics d’équipements des systèmes audiovisuels et de vidéocommunication vient d’être publié par le MINEFI afin d’optimiser la formulation des appels d’offres dans un domaine. Cet imposant guide de 105 pages permet de savoir comment faire équiper des locaux publics en système de conférence moderne (visioconférence) sans être un spécialiste. En introduction, est donnée une série de définitions du vocable utilisé (matériel, installation, système), à l’aide d’exemples concrets. A titre d’exemple, un microphone est un matériel, une chaîne d’amplification est un système et la sonorisation d’un local est une installation. Outre ces définitions d’ordre général, le guide instruit l’acheteur public sur le jargon utilisé dans le domaine technique audiovisuel. Sans être un spécialiste, il pourra ainsi avoir une connaissance claire des notions de base de physique acoustique. Il apprendra, par exemple, ce qu’est un « décibel » et connaîtra la raison pour laquelle c’est une unité de mesure « relative ou absolue », selon qu’il s’agit d’isolation phonique ou de niveau d’intensité d’un son. Grâce à ce guide, il pourra mieux qualifier ses besoins en utilisant à bon escient les termes en usage. Des conseils sur les procédures recommandées pour la passation des marchés et les principaux pièges et erreurs à éviter sont donnés (insuffisance de la formulation du besoin réel, non prise en compte du degré d’adaptabilité etc.). Le groupe d’étude des marchés rappelle les risques afférents à la rédaction de l’appel d’offres et du cahier des charges, qui feraient référence à un matériel ou un système de marque disponible sur le marché : outre qu’elle soit constitutive d’un choix prédéterminé, cette méthode occulte en effet l’analyse technique. Enfin, pour acquérir des équipements adaptés aux besoins à satisfaire et aux capacités techniques des personnels appelés à les exploiter, l’acheteur public doit rédiger un C.C.T.P. (Cahier des Clauses Techniques Particulières) adapté à ses exigences. Un modèle de C.C.T.P est annexé au guide. A n’en pas douter, cet outil permettra d’optimiser la formulation des appels d’offres dans un domaine aussi spécifique que l’audiovisuel et la vidéocommunication. Guide de l’acheteur public pour les marchés publics d’équipements des systèmes audiovisuels et de vidéocommunication Isabelle Pottier, Avocate, Directrice du département Etudes & Publications isabelle-pottier@lexing.law

Jurisprudence Vista contre Windows Vista : Microsoft assignée en contrefaçon de marque Une marque non encore exploitée peut être opposée à une marque postérieure. Ainsi, le 30 janvier 2007, Microsoft lançait son nouveau système d’exploitation, WINDOWS VISTA. La marque éponyme a été déposée au cours de l’été 2005, auprès de l’Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur (OHMI) pour désigner, notamment les «logiciels informatiques, à savoir programmes de systèmes d’exploitation ». Une société de production de programmes télévisés, cessionnaire, selon inscription au Registre National des Marques, d’une marque française VISTA, déposée en 2003, protégée notamment pour les équipements pour le traitement de l’information et les ordinateurs ainsi que les logiciels, a assigné la société américaine en contrefaçon de sa marque. La marque VISTA n’est pas encore exploitée, mais il est prévu qu’elle identifie une chaîne de télévision à vocation généraliste. Les marques WINDOWS VISTA et VISTA sont donc soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond en France. Il faut savoir que le défaut d’exploitation d’une marque française enregistrée depuis moins de cinq ans ne fait pas obstacle à l’action en contrefaçon : l’identité ou la similitude des produits s’apprécie par rapport au libellé de la marque et non par rapport aux produits effectivement exploités. L’imitation suppose une similitude visuelle et/ou phonétique et/ou intellectuelle des signes en conflit. L’appréciation du risque de confusion est fondée sur l’impression d’ensemble des signes en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. En défense, la société américaine ne pourra pas, dans le cadre d’une action en déchéance de marque, invoquer le défaut d’exploitation de la marque VISTA. En revanche, elle pourrait tenter de démontrer qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en cause, l’élément d’attaque « WINDOWS » de la marque WINDOWS VISTA étant notoire pour désigner des produits et services dans le domaine informatique. Claudine Salomon, Avocate, Directrice du département Droit et politique industrielle claudine-salomon@lexing.law Virginie Brunot, Avocate, Collaboratrice au sein du département Marques et Noms de domaine virginie-brunot@lexing.law