Actualités

Internet conseil Produits et services réglementés Vers la déréglementation du secteur des jeux en ligne L’inspection générale des finances a remis au Premier ministre un rapport sur l’ouverture du marché des jeux d’argent et de hasard. Ce rapport fait le point sur le cadre juridique réglementant ce secteur en France et sa nécessaire ouverture « maîtrisée » à la concurrence. Il s’agit aussi de se conformer à l’avis motivé de la Commission européenne de juin 2007. Il fait des propositions d’une part, sur les différents scénarios d’ouverture envisageables selon le type de jeux autorisés (paris sportifs, paris et jeux de cercle, machines à sous en ligne, etc.) et d’autre part, sur les modalités de régulation du marché (licence reposant sur un cahier des charges). Le rapport de Monsieur Bruno Durieux, mars 2008 (Mise en ligne Mars 2008)

Internet conseil Produits et services réglementés Contrats de vente de voyage en ligne et clauses abusives La Commission des clauses abusives (CCA) s’est penchée sur les contrats de fournitures de voyages proposés par internet et sur les conditions générales de vente (CGV) attachées à ces contrats. Elle a identifié pas moins d’une vingtaine de clauses contraires ayant un caractère abusif au sens de l’article L132-1 du Code de la consommation. Il s’agit d’une part de clauses communes à l’ensemble des prestations de voyages, d’autre part de clauses spécifiques aux forfaits touristiques. Se faisant, la Commission ne fait que rappeler, pour la plupart des clauses visées, les dispositions du Code du tourisme relatives à « l’organisation de la vente de voyages et de séjours », applicables également lorsque ces activités sont exercées sur Internet. Elle rappelle ainsi le régime de responsabilité de plein droit édicté par l’article L. 211-17 du Code du tourisme qui permet au professionnel du voyage, quand bien même il ne serait qu’un intermédiaire dans la vente de voyages en ligne, de ne s’exonérer de sa responsabilité qu’en cas de force majeure, fait de l’acheteur ou fait d’un tiers, sans préjudice de son droit de recours contre ses prestataires de services. La Commission précise également l’impossibilité de contourner les règles spécifiques au « Contrat de vente de voyages et de séjours » et notamment les informations contractuelles à la charge du vendeur, la révision du prix et la cession du contrat à des conditions spécifiques, les conditions d’annulation du contrat. La recommandation a donc pour objet de rappeler aux professionnels du voyage l’obligation de respecter les dispositions du Code du tourisme dans les contrats de vente en ligne qu’ils passent avec les consommateurs, sous peine de voir ces clauses déclarées abusives par le juge et annulées comme telles. Les clauses considérées comme abusives devront donc être supprimées des contrats et des conditions générales de vente. Recommandation n°2008-01 parue au BOCCRF du 23 avril 2008 (Mise en ligne Avril 2008)

Internet conseil Produits et services réglementés Vente en ligne : la gratuité des frais de port n’entre pas dans la vente à prime La gratuité des frais de port pour l’achat de livres en ligne n’est pas constitutive d’une vente à prime. En revanche, l’offre de bons d’achat pour tout achat de livres en ligne est une pratique prohibée par l’article 5 de la loi du 10 août 1981 (loi Lang) dans la mesure où elle consiste à vendre des livres à un prix effectif inférieur de plus de 5% à celui fixé par l’éditeur. La cour de cassation dans un arrêt du 6 mai 2008 vient en effet de confirmer le caractère illicite des opérations consistant à accepter pour un libraire en ligne des bons d’achat offerts par un commerçant tiers au regard de la loi Lang du 10 août 1981 prohibant la vente de livre à un prix effectif inférieur de plus de 5 % à celui fixé par l’éditeur ou l’importateur. A cet égard, la Cour de cassation considère qu’il est peu important que le tiers à l’origine de l’émission des bons d’achat ait remboursé le montant de la réduction ainsi accordée. Cette solution est à rapprocher de la décision du TGI de Versailles du 11 décembre 2007, dans laquelle un autre libraire avait été condamné à cesser l’opération consistant à offrir un chèque cadeau de bienvenue à valoir sur des achats de livres. En revanche, la Cour de cassation casse et annule la décision de la Cour d’appel qui avait retenu que l’opération consistant à offrir la gratuité de la livraison contrevenait tant à l’article 6 de la loi Lang précité qu’à l’article L.121-35 du Code de la consommation prohibant la vente avec prime gratuite. La cour de cassation considère que la prise en charge par le vendeur du coût de la livraison, constituant un coût afférent à l’exécution de son obligation de délivrance du produit vendu, ne caractérise pas une prime au sens de l’article précité du code de la consommation. Cass. com., 6 mai 2008 (Mise en ligne Mai 2008)

Internet conseil Libertés du commerce Les ventes réglementées La création d’un site commercial à l’initiative d’une société de produit d’optique lunetterie proposant la vente de lentilles de contact fut dénoncée par l’Union des opticiens en vertu de la réglementation édictée par le Code de la santé publique. Les articles L.505 et L.508 dudit code imposent la présence effective et permanente d’un opérateur qualifié exerçant la profession d’opticien lunetier, garantissant la protection de la santé publique. Statuant en référé, le tribunal de grande instance n’a pas considéré que le processus de vente par Internet satisfaisait à ces conditions et a donc, à bon droit, suspendu l’usage de ce procédé jusqu’à la décision du juge statuant sur le fond. Cette position adoptée par les tribunaux est intéressante vis-à-vis des acteurs du commerce électronique, ce cas pouvant être transposé aux médicaments en général. La solution ne sera-t-elle pas d’assurer la présence d’un professionnel de la santé par des moyens techniques permettant de convenir au souci de protection de la santé publique ? TGI Paris, Ord. réf., 24 novembre 1998 (Mise en ligne Novembre 1998)

Internet conseil Libertés du commerce LCEN : attention aux sanctions Les principales dispositions de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 peuvent se schématiser de la manière suivante : – définition de règles précises en matière de responsabilité des éditeurs de service en ligne, des hébergeurs de service en ligne, des fournisseurs d’accès et d’un certain nombre d’autres prestataires ; – mise en œuvre de dispositions particulières relatives à ce qu’il est convenu d’appeler le commerce électronique, c’est-à-dire la vente de produits et services par voie électronique (internet ou SMS) ; – dispositions relatives à la publicité électronique, à la prospection commerciale par voie de courrier électronique et à d’autres formes de communication, comme le SMS. La mise en oeuvre des prescriptions de la LCEN se traduit, pour chaque entreprise, par la réalisation d’un audit de conformité reposant essentiellement sur un questionnaire d’évaluation et une analyse des risques, étant précisé sur ce point, qu’à la différence de la loi du 1er août 2000, la LCEN comporte des dispositions destinées à sanctionner les entreprises qui ne s’y conformeraient pas. La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique est disponible sur légifrance. Extrait du tableau des sanctions de la LCEN réalisé par le cabinet : – INFRACTIONS : le fait, pour toute personne, de présenter aux hébergeurs de sites un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d’en obtenir le retrait ou d’en faire cesser la diffusion, alors qu’elle sait cette information inexacte ; – SANCTION : 1 an d’emprisonnement et 15 000€ d’amende ; – INFRACTION : les hébergeurs de sites et fournisseurs d’accès doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance des données relatives à l’apologie des crimes contre l’humanité, l’incitation à la haine raciale ainsi que la pornographie enfantine ; – SANCTION : 1 an d’emprisonnement et 15 000€ d’amende ; – INFRACTION : le directeur de la publication est tenu d’insérer dans les trois jours de leur réception les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le service de communication au public en ligne ; – SANCTION : Amende de 3 750€. (Mise en ligne Juin 2004)

Internet conseil Libertés du commerce Les enchères électroniques inversées désormais ouvertes aux PME La Loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises encadre la pratique des enchères électroniques inversées dans le secteur privé. Malgré l’engouement des professionnels de l’achat pour cette pratique, aucune réglementation spécifique n’existait jusqu’alors pour les entreprises commerciales, à la différence du secteur public (C. marchés publ. art. 56). Ces nouvelles dispositions visent à assurer la loyauté des enchères électroniques en toute transparence. Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 (Mise en ligne Avril 2005)

Internet conseil Libertés du commerce L’obligation d’archivage des contrats électroniques L’article L. 134-2 du Code de la consommation oblige les e-commerçants à archiver les contrats conclu par voie électronique ainsi qu’à les tenir à la disposition des consommateurs qui en feraient la demande. Le décret du 16 février 2005 fixe le montant des contrats électroniques à partir duquel cette obligation s’applique à 120 euros et leur durée de conservation à 10 ans (1). Dans les relations avec les consommateurs, c’est-à-dire avec les personnes physiques agissant pour la satisfaction de leurs besoins personnels, les clauses visant à abréger la durée de la prescription et/ou les règles de preuve au détriment des consommateurs sont susceptibles de constituer des clauses abusives, réputées non écrites. Sans prendre en compte le droit de la preuve et de la signature électroniques, cette obligation d’archivage risque de se transformer en une contrainte inutile, faute de pouvoir établir que, conformément à l’article 1316-1 du Code civil, le contrat électronique est établi, mais surtout conservé dans des conditions en garantissant l’intégrité. Après avoir rappelé la nécessité d’archiver les contrats électroniques, il convient d’envisager les modalités juridiques de sa mise en œuvre à l’occasion de la refonte des sites de e-commerce et ce, dès le stade de l’appel d’offres. En effet, la jurisprudence informatique fait obligation au maître de l’ouvrage (le client) de spécifier ses exigences dans un cahier des charges ; à défaut, en cas de difficultés en cours d’exécution du contrat, le client se verra reprocher cette absence de spécifications. L’e-commerçant pourra, afin d’éviter toute ambiguïté quant à l’expression des ses besoins, rappeler aux prestataires informatiques le cadre légal et normatif applicable à l’archivage des contrats électroniques. En ayant pris le soin de formaliser ces exigences, l’e-commerçant, pourra, tout au long du processus de réalisation de son nouveau site Internet, rappeler au fournisseur son obligation de proposer une solution répondant à cette obligation d’archivage des contrats électroniques. (1) Réf. Décret n°2005-137 du 16 février 2005 pris pour l’application de l’article L. 134-2 du code de la consommation Paru dans la JTIT n°53/2006 p.3 (Mise en ligne Juin 2006)

Internet conseil Libertés du commerce Les commerçants en ligne doivent mentionner la « taxe Sacem » y compris dans les comparateurs de prix Les vendeurs étrangers sont tenus de mentionner la taxe sur la copie privée et de la faire mentionner par les comparateurs de prix sous peine de risquer d’engager leur responsabilité pour concurrence déloyale. La vente de supports numériques vierges (CD, DVD, disques durs…) est soumise à la redevance pour copie privée sonore et audiovisuelle (taxe Sacem). En cas de vente intracommunautaire, c’est à l’acheteur qu’incombe le paiement de cette taxe ((actuellement fixée à 0,35 euros HT pour les CD et 1,58 euros HT pour les DVD). Le vendeur en ligne « rueducommerce.com » avait introduit une action en justice à l’encontre de vendeurs étrangers au motif que ceux-ci ne mentionnaient pas l’existence de la redevance pour copie privée, ce qui constituait des actes de concurrence déloyale. La Cour d’appel de Paris confirme la décision de première instance en faveur de Rue du commerce dans un arrêt du 25 janvier 2007, à savoir que « la mention de la « taxe SACEM » doit apparaître à chaque mention du prix du produit offert à la vente pour les consommateurs achetant en France ». Dans cette décision, la Cour d’appel de Paris relève que l’argument selon lequel les formats des supports publicitaires ne permettaient pas d’insérer la mention relative à la taxe est irrecevable puisque se sont les sociétés elles mêmes qui agencent les pages de leur site comme elles le veulent. Elle considère que les moteurs de recherche et les comparateurs de prix sont hors de cause puisqu’ils ne font que reprendre les informations sur les prix qu’ils ont trouvées sur les sites des sociétés concernées. L’absence de mention de la taxe est donc directement imputable aux cybercommerçants. Ce type de problématique pourra éventuellement être résolu lors de l’adoption de la nouvelle directive « Commerce électronique ». CA Paris 25 janvier 2007 (Mise en ligne Janvier 2007)

Internet conseil Jeux d’argent Les paris sportif en ligne organisés en France par des prestataires étrangers La Commission européenne a adressé à la France, le 12 octobre 2006, une demande officielle d’informations concernant les dispositions de sa législation nationale restreignant la fourniture des paris sportifs. Des prestataires de paris sportifs en ligne qui ont leur licence et sont établis dans d’autres Etats membres se voient en effet refuser l’accès au marché français des paris sportifs et des paris sur les courses de chevaux pour des motifs tels que la protection des consommateurs contre la dépendance au jeu, alors même que le marché français des paris sportifs offre davantage d’occasions de parier aux consommateurs. Après avoir examiné la réponse de la France, la Commission lui a officiellement demandé, le 27 juin 2007, de modifier sa législation. En effet, elle a estimé que la France n’avait pas démontré que les mesures qu’elle a prises pour limiter la libre prestation de services de paris sportifs sont nécessaires, adéquates et non discriminatoires. En outre, pour la Commission, le PMU et la Française des Jeux ne peuvent être considérés comme étant sans but lucratif puisqu’ils sont soumis à des objectifs stricts en matière de chiffre d’affaires annuel et qu’ils font souvent appel à des points de vente privés pour commercialiser leurs divers services de paris. (Mise en ligne Juin 2007)

Internet conseil Jeux d’argent Les jeux et paris en ligne proposés depuis un autre Etat européen La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), dans deux décisions importantes, a considéré qu’un Etat membre ne peut, sous prétexte de monopole national, interdire à une entreprise agréée d’un autre Etat membre de proposer à ses ressortissants des jeux et paris en ligne. Dans l’arrêt Gambelli du 6 novembre 2003, la CJCE, saisie par le juge italien d’une question préjudicielle, a jugé qu’un organisateur de paris qui a obtenu une licence dans son pays peut proposer des activités de jeux aux ressortissants des autres Etats membres, que ceux-ci autorisent ou non les jeux d’argent. Ainsi, selon cet arrêt, un organisateur de paris, établi dans un autre Etat membre et qui y exerce ses activités dans le respect de la réglementation de cet Etat, doit pouvoir également les exercer en Italie. En outre, la protection du consommateur ne peut être invoquée pour justifier la non-autorisation de certains jeux d’argent par un Etat qui promeut lui-même des jeux d’argent. Suite à cet arrêt, le juge italien s’est appuyé sur la protection de l’ordre public (lutte contre le blanchiment et le crime organisé) pour considérer que la législation italienne était compatible avec les articles 43 et 49 du Traité CE. Dans un nouvel arrêt Placanica du 6 mars 2007, la CJCE a de nouveau examiné la compatibilité de la législation italienne sur les jeux d’argent en ligne avec les dispositions du Traité CE concernant la libre prestation de services. La question préjudicielle concernait cette fois la compatibilité avec les dispositions de la loi italienne, qui subordonnent l’organisation de jeux de hasard ou la collecte de paris à l’attribution préalable d’une concession et d’une autorisation de police. Dans cette affaire, des concessions avaient été attribuées par le biais d’appels d’offres qui excluaient les opérateurs constitués sous la forme de sociétés cotées en bourse, telles que les plus grosses sociétés de jeux et paris en ligne établies en Europe. La CJCE a jugé qu’un Etat membre ne pouvait appliquer une sanction pénale pour défaut d’accomplissement d’une formalité administrative qu’il refuse ou rend impossible en violation du droit communautaire. CJCE, 6 mars 2007 CJCE, 6 novembre 2003 (Mise en ligne Mai 2008)

Internet conseil Jeux en ligne La remise en cause du monopole du PMU Le PMU a engagé une action judiciaire à l’encontre d’une société de droit maltais, la société Zeturf, qui proposait aux internautes français, via son site internet www.zeturf.com, la possibilité de miser sur des courses françaises de chevaux. Le PMU invoquait l’article 186 de la loi du 16 avril 1930 qui attribue le monopole de l’organisation des paris sur les courses de chevaux au PMU. Depuis 1964, le PMU est également seul compétent pour prendre des paris sur les courses de chevaux se déroulant à l’étranger. Par ordonnance du 8 juillet 2005, le juge des référés a ordonné à la société Zeturf de mettre fin à son activité de prise de paris en ligne sur les courses de chevaux organisées en France. La société Zeturf a fait appel de cette décision. La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 4 janvier 2006, a confirmé l’ordonnance du président du Tribunal de grande instance de Paris et ordonné à la société Zeturf de mettre fin à son activité de prise de paris en ligne sur les courses de chevaux organisées en France. La société Zeturf a formé un pourvoi en cassation contre cette décision. Par arrêt du 10 juillet 2007, la Cour de cassation a jugé qu’« il appartient aux juges du fond de vérifier, d’une part, que les restrictions à la libre prestation de services intracommunautaires répondent au souci de réduire véritablement les occasions de jeux de façon cohérente et systématique, d’autre part , de vérifier que les raisons impérieuses d’intérêt général invoquées pour justifier les restrictions ne sont pas déjà sauvegardées par les règles auxquelles le prestataire de service est soumis dans l’Etat membre où il est établi ». Il appartiendra à la cour d’appel de renvoi de trancher cette question. Parallèlement, le Conseil d’Etat, saisi d’un requête de la société Zeturf tendant à l’annulation du refus du Gouvernement d’abroger l’alinéa 1er de l’article 27 du décret du 5 mai 1997 sur les sociétés de course de chevaux et le pari mutuel, a, par arrêt du 9 mai 2008, posé deux questions préjudicielles à la CJCE sur la compatibilité du monopole du PMU avec le principe communautaire de libre prestation de services, d’une part, et la manière dont l’atteinte à la libre prestation de services doit être appréciée, d’autre part. Conseil d’Etat du 9 mai 2008 Cour de cassation du 10 juillet 2007 (Mise en ligne Mai 2008)

Internet conseil Jeux en ligne Le projet de loi sur l’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne Le ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique a présenté, le 5 mars 2009, le projet de loi basé sur les conclusions du rapport Durieux. Le texte ouvre à la concurrence les trois domaines sur lesquels se concentre la demande des joueurs sur internet : les paris sportifs (paris à cote et paris en direct), les paris hippiques (paris mutuels exclusivement) et les jeux de casino (poker en ligne). Les paris sportifs et hippiques seraient limités à des épreuves réelles et à des résultats réels. Le monopole de la Française des Jeux n’apparaît donc pas remis en cause. En ce qui concerne le PMU et les quelques 200 casinos autorisés, leur monopole ne semble pas non plus remis en cause, mais des opérateurs de jeux d’autres Etats membres pourraient proposer leurs services aux internautes français. Pour exercer une activité de jeux d’argent et de hasard en ligne sur le territoire français, une licence nationale serait requise. Le texte écarte, en effet, le principe de reconnaissance mutuelle selon lequel un site de jeux d’argent et de hasard en ligne européen, qui a obtenu une licence dans son pays, peut proposer des activités de jeux en ligne aux ressortissants des autres Etats membres. Le texte prévoit que des licences seront accordées pour cinq ans renouvelables, aux opérateurs qui respectent un cahier des charges, précisé par décret en Conseil d’Etat. Le projet de loi propose, par ailleurs, la création d’une autorité administrative indépendante de régulation des jeux en ligne (Arjel), exclusivement compétente sur le secteur ouvert à la concurrence. Sa mission serait, notamment, de rédiger le cahier des charges, de définir les caractéristiques techniques des sites autorisés et de délivrer les licences aux opérateurs de jeux en ligne. En outre, elle contrôlerait les opérateurs de jeux en ligne agréés (en cas de manquement, elle pourrait prononcer des sanctions pouvant aller jusqu’à la suspension ou le retrait de l’agrément) et lutterait contre les opérateurs de jeux en ligne illégaux. Le projet de loi prévoit des dispositions afin de garantir l’ordre public et social français. L’organisation illégal de jeux sur internet serait punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. La publicité pour des services de jeux ou de paris en ligne ne disposant pas de l’agrément serait interdite et punie d’une amende de 300 000 euros au minimum ; le montant de l’amende pourrait atteindre quatre fois le montant des dépenses publicitaires consacrées à l’opération illégale. En revanche, les opérateurs de jeux en ligne agréés pourraient faire de la publicité sur tout support, de manière encadrée, notamment par le CSA, pour la publicité télévisuelle et par l’ARPP, pour internet. Le taux de retour aux joueurs serait plafonné ; le plafonnement envisagé est compris entre 75 % et 85 %. Diverses mesures de lutte contre la dépendance au jeu sont incluses dans le projet de loi : plafonnement des mises, plafonnement de l’approvisionnement du compte joueur, plafonnement du solde du compte joueur, versement automatique des gains sur le compte en banque à partir d’un certain montant, indication du temps passé à jouer, indication des pertes durant la cession de jeux, possibilité d’auto exclusion du joueur et application aux jeux en ligne de la procédure des interdits de jeux. Le projet de loi prévoit de reconnaître aux organisateurs d’événements sportifs un droit de propriété sur ces événements ; la prise de paris sur les compétitions sportives serait soumise à la conclusion d’un accord commercial entre l’opérateur de jeu en ligne et l’organisateur. Enfin, concernant la fiscalité sur les jeux en ligne, les opérateurs de jeux en ligne seraient taxés sur le montant des mises à hauteur de 7,5 % pour les paris sportifs et les paris hippiques et de 2 % pour le poker. Le projet de loi devrait être adopté fin mars en conseil des ministres. La loi sur l’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2010. Ministère du budget, Communiqué de presse du 5 mars 2009 (Mise en ligne Mars 2009)

Internet conseil Jeux en ligne Une proposition de loi visant à lutter contre l’addiction des joueurs aux jeux de hasard en ligne Suite à la décision du gouvernement d’ouvrir à la concurrence le secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, le Sénat s’inquiète des risques de croissance des cas d’addiction à de tels jeux du fait de la multiplication des offres. Une proposition de loi en date du 21 avril 2009 relative aux dispositifs d’assistance aux joueurs dans le cadre des jeux de hasard en ligne a ainsi été enregistrée auprès de la Présidence du Sénat le 21 avril 2009. Si le projet de loi du gouvernement du 25 mars 2009 visant à ouvrir à la concurrence les jeux de hasard et d’argent en ligne imposait déjà aux opérateurs de jeux de hasard et d’argent des mesures de prévention contre l’addiction des joueurs, cette proposition de loi du Sénat va plus loin en leur imposant également la mise en place d’un dispositif d’assistance disponible 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 pour des joueurs déjà en situation d’addiction. Ce dispositif doit, par ailleurs, être homologué par un comité d’experts rattaché auprès du ministère chargé de la santé. Sénat Proposition de loi du 21 avril 2009 Ass. Nat. Projet de loi du 25 mars 2009 (Mise en ligne Mai 2009)

Internet conseil Informatique et libertés Traitement des données personnelles par les moteurs de recherche : quelles sont les limites ? Dans son avis du 4 avril 2008 sur les moteurs de recherche (1), le groupe de l’article 29, qui regroupe les autorités européennes de protection des données, précise que les données à caractère personnel enregistrées par les moteurs de recherche doivent être effacées au plus tard au bout de 6 mois. Ce délai n’est toutefois fondé sur aucun cadre juridique existant dans l’Union européenne et peut sembler bien trop court pour constituer une règle efficace. Actuellement, le statut des moteurs de recherche ne fait l’objet d’aucune disposition spécifique dans la loi sur le commerce électronique (LCEN) (2), pas plus que dans la directive qu’elle a transposée (3). Bien au contraire, il a été prévu la remise d’un rapport sur l’application de la directive qui examinerait la nécessité de présenter des propositions relatives à la responsabilité des fournisseurs de liens hypertextes et de services de moteurs de recherche. En fait, la détermination de la loi applicable aux moteurs de recherche (à défaut de statut) trouve sa source à la fois dans la LCEN et dans la loi informatique et Libertés. La première assimile les moteurs de recherche aux activités de commerce électronique, lesquelles sont soumises à la loi de l’Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie. La seconde, modifiée en août 2004, retient le critère de « l’établissement stable » pour déterminer la loi nationale qui s’impose au responsable de tout traitement de données à caractère personnel (celui qui en détermine les finalités et les moyens). En l’absence d’établissement stable sur le territoire européen, la loi dispose que le responsable d’un tel traitement est néanmoins soumis à la loi nationale lorsqu’il recourt à des moyens de traitement situés sur le territoire français, à l’exclusion des traitements qui ne sont utilisés qu’à des fins de transit sur ce territoire. Or, les moteurs de recherche détiennent de nombreuses données (Fichiers log, adresse IP, cookies, etc.), dont ils assurent la conservation pour des durées indéterminées. Les moteurs de recherche non établis en Europe doivent donc désigner un représentant établi sur chaque territoire national afin de se soumettre aux exigences de la loi locale. (1)Avis 1/2008 du G29 sur les moteurs de recherche, 4 avril 2008 (2) Loi du 21/06/2004 (3) Dir. CE n°2000/31 du 08/06/2000 Paru dans la JTIT n°80/2008 p.7 (Mise en ligne Septembre 2008)

Internet conseil Informatique et libertés Vives critiques sur Google Maps Google Maps, à l’origine, moteur de recherche de cartes et de plans, a développé une nouvelle application qui offre aux utilisateurs la possibilité de participer au développement des produits et services de Google, en leur permettant de donner leur avis sur les établissements et les professionnels référencés sur Google. Cette nouvelle application suscite de vives critiques. Ainsi, des professionnels de santé ont été consternés de voir apparaître sur leur profil, des commentaires anonymes désobligeants concernant leurs pratiques professionnelles ou des incidents survenus dans leur établissement, et ce d’autant plus que le contenu ne peut être supprimé. Les professionnels concernés ont immédiatement averti le Conseil National de l’ordre des Médecins, qui est intervenu récemment à propos d’un problème similaire concernant le site « not2bib», le site de notation des médecins. Ce dernier avait suspendu ses activités en raison notamment de l’impossibilité d’identifier les auteurs des commentaires. La Cnil devrait également se prononcer sur cette problématique et rappeler le droit de tout individu de s’opposer et de rectifier les données à caractère personnel le concernant. (Mise en ligne Octobre 2008)

Internet conseil Fiscalité La dématérialisation des échanges de documents liés au commerce international Les opérations de commerce international requièrent, pour chaque commande, la communication, entre les divers intervenants (acheteur, vendeur, douanes, transporteurs), de nombreux documents, comme la facture, la liste de colisage, le titre de transport, le certificat d’origine. Ces échanges de documents sont, en général, très consommateurs de temps et source d’erreurs fréquentes (adresse, nom, description des marchandises…). Dans un communiqué du 11 janvier 2007, le Ministre des PME, Monsieur Renaud Dutreil, s’est montré favorable pour une dématérialisation des échanges de documents liés au commerce international, plus couramment appelé « le commerce sans papier ». Des travaux sont actuellement menés dans le cadre de l’Aseal (Asia Europe Alliance for e-Commerce) pour s’accorder sur les normes d’échange, comme la signature électronique, la référence de date, le format des données et les compensations sur les frais de gestion. MINEFI, 11 janvier 2007, Communiqué (Mise en ligne Janvier 2007)

Internet conseil Fiscalité Dispense de l’obligation de conservation sous forme papier du double des factures clients L’administration fiscale dispense les entreprises de l’obligation de conserver, sous forme papier, le double des factures qu’elles créent sous forme électronique. L’instruction fiscale du 11 janvier 2007 précise, toutefois, les conditions de conservation, sous forme électronique, des doubles de factures transmises aux clients sur support papier. Pour la conservation du « double original » de leurs factures, créées sous forme informatique et transmises sur support papier, les entreprises ont la possibilité : soit de continuer à conserver un double papier de la facture envoyée, soit de choisir de n’en conserver qu’un « double électronique ». Dans ce cas, la valeur de preuve du « double électronique » est conditionnée par l’utilisation d’un dispositif technique assurant au système d’information une fiabilité équivalente à celle que procure l’impression des factures sur papier. C’est seulement à cette condition qu’il pourra constituer ce que l’on appelle une reproduction « fidèle et durable » de l’original. Durant toute la période de conservation du fichier (6 ans), l’entreprise devra s’assurer que son contenu peut être restitué, à la demande de l’administration, dans un langage « clair et visible ». A ce titre, l’ensemble des informations, ayant conduit à l’élaboration de l’intégralité des indications figurant sur l’original de la facture adressé sur support papier au client, doit être repris, à l’identique, dans le fichier contenant le « double électronique » de la facture destiné à être conservé. Le système d’archivage doit, en outre, permettre à l’entreprise de répondre à des demandes sélectives de l’administration fiscale, notamment à la restitution des informations sur support papier. Pour l’administration fiscale, l’opération d’enregistrement du « double électronique » doit intervenir à une date la plus proche possible de celle de l’opération d’impression de l’original de la facture sur support papier. Le système informatique doit permettre d’identifier ces deux dates. Pour garantir l’authenticité, l’intégrité et la pérennité du contenu du « double électronique », depuis l’émission de l’original papier jusqu’à l’expiration de la période de stockage du double, l’administration préconise les fonctionnalités minimales suivantes : la constitution d’un fichier comprenant l’ensemble des informations se rapportant aux mentions obligatoires figurant sur l’original de la facture adressée sur support papier ; l’enregistrement de ce fichier sur un support de conservation (support optique, support magnétique), avec sa date et ses modalités d’enregistrement, afin d’assurer l’authenticité du contenu par rapport à la facture papier. Instruction fiscale 3 E-1-07 du 11 janvier 2007 (Mise en ligne Janvier 2007)

Internet conseil e-administration La diffusion de sondages d’opinion en période préélectorale Ayant autorisé sur le site de Libération un lien hypertexte permettant d’accéder à un site étranger sur lequel étaient diffusés des sondages interdits à la publication en France en période préélectorale, le directeur de publication s’était vu accusé d’infraction aux dispositions de la loi du 19 juillet 1977. Pourtant, le tribunal de grande instance n’a pas confirmé cette position en soulignant la différence existante entre la publication ou la diffusion de sondage strictement encadrées par le Code électoral et l’aide à la prise de connaissance de ces mêmes sondages qui n’est pas réprimée par la loi pénale. Marquant une délimitation nette de l’élément matériel retenu pour qualifier l’infraction en question, les juges ont permis de clarifier le comportement que peuvent adopter les médias en période préélectorale. TGI Paris 17e ch., 15 décembre 1998 Loi n°77-808 du 19 juillet 1977 Article L90-1 du Code électoral Article L52-1 du Code électoral (Mise en ligne Décembre 1998)

Internet conseil e-administration Les weblogs d’agents publics Les weblogs sont des sortes de journaux intimes publiés sur le web. Ils offrent la simplicité, la convivialité, la possibilité de publier et d’échanger sans contrainte technique et sans être un spécialiste des langages du web. Les blogs se développent ainsi à la vitesse grand « B » qu’il s’agisse de blogs personnels ou de blogs professionnels. Les collectivités territoriales et le monde politique n’est pas en reste qui compte nombre de blogs de Maire, Président de Conseil généraux ou régionaux. En cette matière nouvelle, la prudence est de mise car en ce qui concerne les agents publics, la liberté d’expression dans la fonction publique est limitativement encadrée par une obligation générale de neutralité et de réserve interdisant aux agents publics de publier des propos susceptibles de porter atteinte à la dignité des fonctions qu’ils exercent et plus généralement aux pouvoirs publics (par exemple, des critiques visant des supérieurs hiérarchiques ou des administrations). Cette méfiance s’impose d’autant plus face au problème des « contributeurs », c’est-à-dire de ceux qui « publient » sur le blog d’un tiers leurs propres commentaires, posant ainsi la question du partage ou non de responsabilité entre le bloggeur et son « invité ». Dès lors que les propos peuvent porter atteinte à l’obligation de neutralité ou même à leur devoir de réserve, la participation des agents publics à des listes de discussion, à des forums, à des sites internet est condamnable. Ce qui n’est pas le cas de « critiques d’ordre très général » publiées par un agent public hors de son service, sur le site d’une association et sous un pseudonyme(1). Ces principes s’appliquent aux blogs. Au sens de l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, un blogueur est un « éditeur de service de communication publique en ligne ». S’il n’a pas d’obligation générale de surveillance, il doit néanmoins réagir dès qu’il a connaissance d’un contenu litigieux et/ou qu’il reçoit une notification. Il doit aussi prendre une part active à la lutte contre la diffusion de contenus illicites puisqu’il doit rendre public les moyens qu’il consacre à la lutte contres les activités illicites. TA Dijon,17/11/2003 Paru dans la JTIT n°39/2005 p.3 (Mise en ligne Avril 2005)

Internet conseil e-administration Généralisation des échanges électroniques avec l’administration L’ordonnance du 8 décembre 2005 vise à généraliser les échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives. Elle concerne toutes les correspondances adressées par voie électronique aux « autorités administratives » à savoir, les administrations de l’État, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif et tous les organismes chargés de la gestion d’un service public administratif. Il est désormais possible de présenter une demande, déposer une déclaration, exécuter un paiement, produire un document ou obtenir une information auprès d’une administration par voie électronique. Les informations ainsi échangées ont la même valeur que celles échangées sur support papier. Ce texte permet aussi la signature électronique des actes administratifs et prévoit la réalisation prochaine de deux référentiels généraux sur la sécurité et l’interopérabilité. Ordonnance n°2005-1516, Généralisation des échanges électroniques avec l’administration (Mise en ligne Décembre 2005)

Internet conseil e-administration La création d’espaces numériques de travail (ENT) : des démarches simplifiées Le Ministère de l’éducation nationale a initié un plan de déploiement des espaces numériques de travail (ENT) qui sont des sites web portail permettant d’accéder, via un point d’entrée unique et sécurisé, à un bouquet de services numériques destiné à tous les membres de la communauté éducative. La Cnil a rendu son avis sur le projet d’arrêté présenté par le Ministère de l’éducation nationale (1) relatif à la mise en place d’ENT. L’arrêté ministériel qui devrait être prochainement publié définit les conditions à respecter. Le référentiel ENT commence donc à se construire avec la publication prochaine de cet arrêté et de l’annexe juridique du Schéma directeur des espaces numériques de travail. Les personnes souhaitant mettre en place un ENT et bénéficier de la procédure d’engagement de conformité auprès de la Cnil devront respecter ces documents qui posent les conditions à respecter relatives notamment aux finalités des traitements, aux catégories de données traitées, aux destinataires des données ainsi qu’à la durée de conservation des données traitées. Ils pourront ainsi, après un simple engagement qui pourra être effectué en ligne sur le site de la Cnil, mettre en place leur ENT. Les personnes morales non visées par cet arrêté, comme les établissements privés ou les personnes ne respectant pas les termes de celui-ci, comme les collectivités locales qui resteraient responsables de certains traitements mis en oeuvre dans le cadre de l’ENT, devront quant à elles procéder aux démarches d’autorisation préalables prévues par la loi en obtenant une décision d’autorisation de leur organe délibérant après avis de la Cnil. En tout état de cause les responsables d’ENT devront s’assurer de respecter les prescriptions de la loi Informatique et libertés (2) et les droits des personnes concernées, notamment leur droit d’information, de rectification et d’opposition. Ils devront également gérer les droits de propriété intellectuelle sur les contenus de l’ENT en tenant compte des spécificités liées aux agents publics et des élèves. Enfin, ils devront définir les responsabilités de chacun qu’il s’agisse du responsable de l’ENT, de la personne morale qui en est à l’origine (Ministère, conseil général, commune…) ou encore des utilisateurs de l’ENT (élèves, parents, professeurs…) en déterminant pour chacun d’entre eux les sanctions applicables en cas de non-respect de la réglementation et des règles qui devront être posées dans une charte d’utilisation. (1) Délibération n°2006-104 du 27 avril 2006 (2) Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés modifiée (Mise en ligne Avril 2006)

Internet conseil e-administration Créations d’espaces numériques de travail pour la communauté éducation Un traitement de données à caractère personnel relatif aux espaces numériques de travail (ENT) vient d’être créé au sein du ministère de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche. Les ENT sont des sites web portail qui vont permettre d’accéder, via un point d’entrée unique et sécurisé, à un bouquet de services numériques destinés à tous les membres de la communauté éducative (élèves, parents, étudiants, enseignants, personnels administratifs, autorités académiques, collectivités locales, communes, structures intercommunales, départements, régions). Ils auront pour objet de proposer des contenus à vocation pédagogique et éducative, ainsi que de diffuser des informations administratives ou relatives à la vie scolaire et au fonctionnement de l’établissement. Les usagers pourront notamment s’inscrire en ligne à des activités proposées par l’établissement, s’inscrire à des listes de diffusion, participer à des espaces communautaires (forums de discussion, espaces collaboratifs, blogs…), les enseignants, parents et étudiants pourront consulter des notes. L’arrêté de création qui vient d’être pris devrait ainsi permettre à tous les établissements qui souhaitent créer un ENT de bénéficier de la procédure de déclaration de conformité auprès de la Cnil, simplifiant ainsi les démarches préalables à accomplir. Il va poser les bases de ce que seront les ENT au niveau national dans les établissements scolaires et supérieurs. Arrêté du 30 novembre 2006 (Mise en ligne Novembre 2006)