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Internet contentieux Nom de domaine La zone « .fr » : une zone de droit Le 11 mai 2004, le nommage français a connu une évolution majeure avec ce qu’il est convenu d’appeler l’ouverture des « .fr » et « .re ». Cette ouverture a été accompagnée d’un grand nombre de mesures de nature à limiter, sinon à empêcher, le cybersquatting. Ainsi en a-t-il été du principe d’identification qui empêche quiconque n’est pas clairement identifié au sein d’une des bases publiques INPI, Greffes ou INSEE, d’enregistrer un nom de domaine en .fr ou de la mise en œuvre de procédures alternatives de résolution des litiges. Il semble que ces mesures soient effectives puisque le Tribunal de grande instance de Nanterre a, par ordonnance de référé rendue le 28 juin 2004, décidé au sujet de l’enregistrement du nom de domaine « michel-edouard-leclerc.fr » que l’enregistrement d’un tel nom de domaine constitue une faute en soi et que le titulaire de ce nom de domaine doit être sanctionné. Au delà de cette sanction, on retiendra que, pour la première fois, le tribunal a eu à se prononcer sur la nouvelle version de la charte de nommage et, de manière incidente, sur la responsabilité de l’AFNIC et des bureaux d’enregistrement face au cybersquatting. Pour la première fois également, il est fait expressément référence dans une décision de justice à certains articles de la charte de nommage. Ainsi en est-il de l’article 19, le tribunal précisant que « (…) Monsieur H. a engagé sa responsabilité puisque (…) il s’est engagé à respecter les règles de la charte de l’AFNIC ; que celle-ci rappelle en son article 19 que le choix d’un nom de domaine ne doit pas porter atteinte aux droits des tiers (…) ». Il en est de même de l’article 8, le juge rappelant que «le titulaire d’un nom de domaine dispose sur celui-ci seulement d’un droit d’usage, ce qui ne permet pas d’en faire commerce ». (Mise en ligne Mai 2004)

Internet contentieux Nom de domaine L’ouverture du .fr aux personnes physiques et morales Depuis le 20 juin 2006, toute personne majeure disposant d’une adresse postale en France depuis plus de trois mois consécutifs (ainsi que toute personne morale ayant son siège social en France) peut souscrire un nom de domaine avec l’extension en point fr (1). Charte de nommage du .fr modifiée le 20 juin 2006 disponible sur le site de l’Afnic (Mise en ligne Juin 2006)

Internet contentieux Nom de domaine Le générateur de mots clés de Google de nouveau pris en faute La société Google France a une nouvelle fois été assignée au titre de l’exploitation commerciale de son générateur de mots clés dénommé « adwords », par lequel elle propose aux annonceurs de réserver des mots clés qui permettront l’affichage de liens commerciaux vers leur site internet, alors que des noms de marques figurent parmi les mots clés proposés. 28 sociétés adhérentes du Groupement Interprofessionnel des Fabricants d’Appareils d’Equipements Ménagers (GIFAM), ont constaté que Google exploitait leurs marques à titre de mots clés, sans leur accord et l’ont assigné devant le Tribunal de grande instance de Paris. Le moteur de recherche s’est vu condamné au titre de la responsabilité civile pour ne pas avoir procédé au contrôle des droits des annonceurs sur les mots clés et pour publicité mensongère. Il a du verser 340 000 € de dommages et intérêts, 20 000 € pour frais de procédure et 25 000 € de frais de publication, soit un total de 385 000 €. TGI Paris, 3ème ch. 3ème sect., 12/07/2006, GIFAM et 28 sociétés c. Google France (Mise en ligne Juillet 2006)

Internet contentieux Nom de domaine Le titulaire du nom de domaine d’un site n’est pas nécessairement l’éditeur du site En l’absence d’indication figurant sur un site internet, il n’existe pas de présomption selon laquelle l’hébergeur qui fournit un service « clé en main » (hébergement du site et enregistrement du nom de domaine) est l’éditeur du site internet qu’il héberge. Dans une ordonnance de référé du 18 septembre 2006, le Tribunal de grande instance de Paris avait jugé qu’un hébergeur invoquait en vain les dispositions de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique, pour échapper à sa responsabilité en matière de contenus illicites, en l’occurrence de diffusion, sans autorisation de la personne, de clichés photographiques sur des sites internet à caractère pornographique. Le juge a considéré qu’en l’absence d’indication sur le site internet permettant aux utilisateurs d’en connaître l’éditeur, l’hébergeur étant propriétaire du nom de domaine utilisé, doit répondre du contenu de ce site en qualité d’éditeur « par défaut ». Cela revient à dire qu’en l’absence d’indication figurant sur un site internet, le titulaire du nom de domaine est nécessairement l’éditeur de ce site. Or, ni le code du commerce, ni le code des postes et des communications électroniques, ni la loi pour la confiance dans l’économie numérique, ni aucun autre texte législatif ou réglementaire n’établit une telle présomption. C’est donc de sa propre initiative que le tribunal a défini une telle présomption. Lors de son appel, l’hébergeur a notamment objecté que le tribunal n’avait pas usé de la latitude qui lui était faite de requérir la communication auprès de l’hébergeur, des données de nature à permettre l’identification de l’auteur des pages illicites et avait manqué à l’obligation de prudence imposée par la loi pour créer une présomption. L’arrêt rendu par la Cour d’appel le 30 mars 2007 tend à confirmer l’analyse développée par l’hébergeur. La Cour a en effet jugé que celui-ci était un prestataire technique et l’a mis hors de cause. TGI Paris 18 septembre 2006 (Mise en ligne Septembre 2006)

Internet contentieux Nom de domaine La protection des noms de domaine de personnes politiques Un nom domaine intégrant le nom patronymique d’un tiers ne peut être réservé s’il fait référence à la personnalité de ce tiers et s’il est utilisé en vue de tirer profit de la notoriété de ce dernier. Le Tribunal de grande instance de Paris vient ainsi d’interdire, en référé, à un site d’opposition à la politique du maire de Paris,l’usage du nom de domaine « delanoe 2008.com ». Le tribunal a tout d’abord considéré que le nom de domaine litigieux étant réservé « en.com », les dispositions de l’article R. 20-44-43 III du Code des postes et des communications électroniques n’étaient pas applicables. Il fonde dès lors sa décision sur le droit au respect des attributs de la personnalité de Monsieur Bertrand Delanoë et plus particulièrement sur le droit au respect de son nom patronymique. Sur cette base, il a été jugé qu’il y avait appropriation d’un des attributs de la personnalité dès lors que le nom de domaine intégrant un patronyme fait clairement référence à la personnalité de ce dernier. En l’espèce, le défendeur s’étant approprié le patronyme de Monsieur Bertrand Delanoë dans le but de tirer profit de la notoriété attachée à l’élu, il a été jugé qu’il y avait atteinte aux droits de sa personnalité. En conséquence, Monsieur Bertrand Delanoë a obtenu le transfert du nom de domaine « delanoe2008.com ». A titre symbolique, il s’est vu attribuer 1 € de dommage-intérêts et 1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile. Il s’agit là d’une nouvelle étape dans la jurisprudence sur la protection des élus dans la mesure où il se réfère au récent décret sur les noms de domaine applicable aux élus. TGI Paris, 24 septembre 2007 (Mise en ligne Septembre 2007)

Internet contentieux Nom de domaine Les nouvelles règles de gestion des noms de domaine sur le territoire national Le décret relatif à l’attribution et la gestion des noms de domaine de l’internet et à la modification du code des postes et des communications prévu par la loi du 9 juillet 2004 est paru le 8 février 2007. Il comporte trois volets : les modalités de désignation et les obligations des organismes d’attribution et de gestion des noms de domaine, les règles d’attribution des noms de domaine et enfin le rôle des offices et bureaux d’enregistrement. Il s’applique au « .fr », au « .re » pour la Réunion et aux autres extensions du territoire national : Saint Pierre et Miquelon (.pm), Terres Australes et Antarctiques Françaises (.tf), Guyane (.gy), Martinique (.mq), Guadeloupe (.gp), Polynésie (.pf), Nouvelle-Calédonie (.nc), Wallis et Futuna (.wf). L’encadrement du nommage en France a été initié en 2001 par le projet de loi sur la société de l’information, suivi en 2003 du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, dit projet de loi LCEN, dont l’ancien article 5 a été repris par l’article 24 de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communications audiovisuelles. Cet article 24 a été codifié au titre de l’article L. 45 du Code des postes et des communications électroniques. Le texte de 2004 a posé la règle selon laquelle « le ministre chargé des communications électroniques désigne, après consultation publique, les organismes chargés d’attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaine de l’internet, correspondant au territoire national ». Il a également posé le principe du respect de l’intérêt général, de la non-discrimination et de la possibilité pour le ministre de retirer la désignation d’un organisme, après l’avoir mis en mesure de présenter ses observations, en cas de difficultés. Le décret a été pris, notamment, au visa de l’article L 45 du Code des postes et des communications électroniques. Il identifie les personnes morales en charge de l’attribution et de la gestion des noms de domaine, jusqu’alors appelés « registres » par la dénomination « offices d’enregistrement », tandis que les personnes morales liées à ces offices, dans le cadre de la fourniture de services d’enregistrement de noms de domaine, sont dénommées « bureaux d’enregistrement ». Ces deux catégories correspondent, pour la première, aux registres et pour la seconde, aux « registrars », déjà appelés « bureaux d’enregistrement ». L’Association Française pour le Nommage Internet en Coppération (AFNIC), en sa qualité de « registre » des zones .fr et .re, est donc un « office ». Dans la première partie « Modalités de désignation et obligations des organismes », il est prévu que l’office est désigné selon une procédure d’appel à candidature, pour cinq ans à dix ans. L’office doit avoir son siège en France ou sur le territoire d’un autre Etat membre de l’Union européenne. Dans la seconde partie « Principes d’intérêt général régissant l’attribution des noms de domaine », le décret identifie les noms réservés aux institutions, aux services de l’Etat, aux institutions locales. Il ajoute que seul le titulaire d’un mandat électoral peut enregistrer son nom, « associé à des mots faisant référence à ses fonctions électives », comme nom de domaine. Parallèlement, le décret interdit l’enregistrement de noms de domaine portant atteinte au nom, à l’image ou à la renommée de la République, de ses institutions, des services publics et des collectivités, ou induisant une confusion dans l’esprit du public. Il pose le principe du respect du droit de la propriété intellectuelle, national ou communautaire et de la protection du nom patronymique. La limite à cette règle du respect des droits des tiers est la possibilité offerte à l’intéressé de justifier d’un droit ou d’un intérêt légitime sur ce nom et de sa bonne foi. L’article 45 disposait déjà que le demandeur à l’enregistrement doit « veiller » aux droits de propriété intellectuelle et la charte de nommage de l’Afnic pose elle aussi ce principe. Dans sa troisième partie « Rôles des offices et bureaux d’enregistrement », le décret qualifie la base de données Whois des noms de domaine de « base de données publique d’information relative aux titulaires de noms de domaine, dans le respect de la loi n° 78-17 du 16 janvier 1978 ». Il définit les conditions dans lesquelles les offices « peuvent supprimer ou transférer des noms de domaine de leur propre initiative », en cas de violation des « critères d’éligibilité définis dans les prescriptions fixées lors de la désignation de l’office » ou lorsque les informations fournies par le titulaire pour son identification sont inexactes. A ce jour, les critères d’éligibilité sont définis par la charte de nommage de l’Afnic. Il est également prévu que l’office doit « bloquer, supprimer ou transférer, selon le cas les noms de domaine », en cas de violation des règles d’enregistrement fixées par le code des communications électroniques ou en application d’une décision judiciaire ou extra-judiciaire. Il précise que chaque bureau d’enregistrement doit s’engager contractuellement envers l’office à respecter les dispositions légales en vigueur. C’est déjà selon un mécanisme contractuel que l’Afnic est liée aux prestataires ou « bureaux d’enregistrement » par une « convention d’adhésion ». L’ARCEP a donné son avis sur le projet de décret l’an passé déjà. Elle avait souligné que « au-delà de ces nouvelles dispositions, ce décret doit permettre selon le Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, de mieux protéger les noms des organismes publics et notamment de lutter plus efficacement contre les détournements de noms de collectivités locales ou de services publics, qui peuvent porter atteinte à la confiance des utilisateurs de services publics en ligne ». Décret n° 2007-162 du 6 février 2007 Arcep, Avis n° 2006-0065 du 17 janvier 2007 (Mise en ligne Février 2007)

Internet contentieux Nom de domaine Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI : les marques notoires sont mieux protégées Il ressort de la décision du 2 octobre 2007 du Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI qu’un nom de domaine composé d’une marque notoire à laquelle est accolé le préfixe « www » constitue un enregistrement parasitaire et porte atteinte aux droits de tiers même si ce nom de domaine ne pointe pas vers un site dans le même domaine d’activité que le requérant. Les marques notoires sont donc plus largement protégées sur internet. L’expert a ordonné la radiation du nom de domaine wwwactivia.fr. En effet, l’expert a constaté que l’enregistrement et l’utilisation du nom de domaine litigieux portaient atteinte aux droits de la société Compagnie Gervais Danone, requérant dans cette affaire. L’expert fonde cette décision sur le fait que le défendeur a enregistré un nom de domaine reproduisant le terme « activia » alors même que ce terme est l’objet de multiples droits de propriété intellectuelle appartenant au requérant. En outre, la radiation du nom de domaine a été ordonnée car le défendeur a cherché à profiter indûment de la notoriété des marques antérieures du requérant dans la mesure où le nom de domaine était composé des termes « www » accolés au vocable « activia » et que le point manquant peut facilement être omis, par erreur, par les internautes. Enfin, l’expert considère que le fait d’avoir choisi le nom de domaine wwwactivia.fr prouve que le défendeur a cherché à utiliser la notoriété attachée au terme « activia » pour capter à son profit les internautes. L’expert considère qu’un tel comportement est parasitaire. Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI, 2 octobre 2007 (Mise en ligne Octobre 2007)

Internet contentieux Nom de domaine Confirmation du droit de propriété sur le nom de domaine « pagesjaunes.com » Le 13 décembre 2007, le tribunal de première instance des communautés européenne (TPICE) est venu rappeler et préciser les critères d’appréciation du risque de confusion entre une marque semi-figurative antérieure et une marque verbale postérieure, l’élément verbal commun se caractérisant par son faible caractère distinctif. Le débat principal a porté sur la comparaison entre les signes, les produits en cause étant identiquement visés par les marques en conflit. Pour décider que la marque communautaire verbale PAGESJAUNES.COM imitait la marque française antérieure semi-figurative LES PAGES JAUNES, le TPICE a suivi un raisonnement en plusieurs étapes. Il rappelle tout d’abord le principe constant selon lequel l’appréciation globale du risque de confusion, portant sur la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des signes en conflit, doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les signes, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants ; Il fait notamment référence à la jurisprudence Matratzen et affirme que « peuvent être considérées comme étant similaires une marque complexe et une autre marque, identique ou présentant une similitude avec l’un des composants de la marque complexe, lorsque celui-ci constitue l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par la marque complexe » et « que tel est le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci ». Par ailleurs, il considère que compte tenu de la taille des caractères et de sa dimension, l’expression « pages jaunes » constitue l’élément dominant de la marque antérieure et celui que « le public pertinent garde en mémoire » et que le faible caractère distinctif de l’expression « pages jaunes » n’empêche pas nécessairement celle-ci d’être l’élément dominant. Enfin, conformément à une jurisprudence constante, il examine les similitudes visuelles, phonétiques et intellectuelles entre les signes et apprécie globalement le risque de confusion. L’intérêt principal de l’arrêt porte sur l’analyse du TPICE relative à la prise en compte du faible caractère distinctif de l’élément verbal « PAGES JAUNES ». A cet égard, le TPICE précise que « si le caractère distinctif de la marque doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion » (CJCE Canon C-39/97), « il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation » et que dès lors le risque de confusion peut être caractérisé même si l’élément commun entre les marques n’a qu’un caractère distinctif faible. Le TPICE souligne que dans le cadre de la comparaison entre les signes, la réflexion doit être axé sur le risque de confusion. Il rejette l’argument selon lequel compte tenu de son caractère distinctif faible, la marque antérieure ne saurait bénéficier par sa nature même que d’une protection réduite, consistant uniquement dans l’interdiction de sa reproduction servile. Selon le TPICE, admettre cette thèse aurait pour « effet de neutraliser le facteur tiré de la similitude des marques au profit de celui fondé sur le caractère distinctif de la marque nationale antérieure auquel serait accordé une importance excessive. Il en résulterait que, dès lors que la marque nationale antérieure, n’est dotée que d’un faible caractère distinctif, un risque de confusion n’existerait qu’en cas de reproduction complète par celle-ci par la marque dont l’enregistrement est demandé, et ce quel que soit le degré de similitude entre les signes en cause ». « Un tel résultat ne serait toutefois pas conforme à la nature même de l’appréciation globale que les autorités compétentes sont chargées d’entreprendre en vertu de l’article 8 paragraphe 1 sous b) du règlement n°40/94 ». TPICE 13 décembre 2007 sociétés XENTRAL et PAGES JAUNES SA (Mise en ligne Décembre 2007)

Internet contentieux Nom de domaine Utilisation comme signe distinctif du nom d’une collectivité territoriale La Cour d’appel de Paris a rendu une décision qui doit conduire à la plus extrême prudence en ce qui concerne l’usage des localisations géographiques à titre de signe distinctif. Elle considère en effet qu’« à l’instar d’une personne physique ou d’une personne morale, une collectivité territoriale est en droit de protéger son nom contre toute exploitation commerciale injustifiée, notamment lorsqu’un tiers, en déposant une marque, sera susceptible de lui causer un préjudice soit en l’empêchant de tirer profit de la commercialisation de son nom, soit en nuisant à son identité, son prestige ou sa renommée ». Cette décision renforce la protection attachée au nom d’une collectivité territoriale par rapport aux décisions antérieures qui avaient accueilli favorablement, sur le fondement du risque de confusion, les actions introduites par des collectivités territoriales tendant à obtenir l’annulation de marques et/ou de noms de domaine déposés par des tiers, construits avec le nom de la collectivité territoriale demanderesse. Dans le cas d’espèce, contrairement aux décisions antérieures, les juges ne motivent pas expressément leur décision sur le risque de confusion entre les services visés par la marque PARIS L’ETE déposée notamment pour désigner des « services de diffusion de programmes de radio ou de télévision et des services de présentation au public d’œuvres plastiques, de littérature à but culturel ou éducatif » et les activités de la Ville de Paris. Ils relèvent néanmoins que la Ville de Paris organise de nombreuses manifestations, lors de la saison d’été, dans les domaines culturel, économique et touristique; qu’elle fait connaître ces évènements, qui lui permettent de développer sa renommée, par le biais de différents médias d’information; et utilise, dans ce contexte, son nom associé au mot L’ETE. Dès lors, le dépôt de la marque PARIS L’ETE, qui crée un monopole d’exploitation au profit d’un tiers, prive la Ville de Paris de la possibilité d’exploiter son nom pour désigner ses propres activités et pour en contrôler l’usage. Ils prononcent donc l’annulation de la marque PARIS L’ETE sur les fondements de l’atteinte aux droits de la Ville de Paris sur son nom (L711-4h) du Code de la propriété intellectuelle) et du risque de tromperie en raison de l’apparence de garantie officielle que la marque revêtait (L711-3 du CPI). CA Paris, 12 décembre 2007 Paru dans la JTIT n°73/2008 (Mise en ligne Février 2008)

Internet contentieux Nom de domaine Définition du cybersquatting Un nouvel avis de la Commission générale de terminologie et de néologie est paru sur le vocabulaire de l’informatique et de l’internet (JO du 17-04-2008). Le terme « cybersquat » est défini comme la pratique consistant à accaparer, en le déposant, un nom de domaine reprenant ou évoquant une marque, un nom commercial, un patronyme ou toute autre dénomination, afin de tirer un profit matériel ou moral de sa notoriété présente ou à venir (équivalent étranger de cybersquatting). Une note précise que le « cybersquat » consiste par exemple à déposer des noms en très grand nombre dans l’espoir de revendre certains d’entre eux, ou des variantes orthographiques d’une même dénomination : on parlera dans ce cas de « typosquat » (en anglais : typosquatting). CGTN, avis du 17 avril 2008 (Mise en ligne Avril 2008)

Internet contentieux Nom de domaine Les conditions requises au transfert d’un nom de domaine litigieux Par une décision du 14 novembre 2008, le Centre d’arbitrage et de médiation de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle a rejeté la demande d’un requérant tendant à obtenir le transfert d’un nom de domaine au motif qu’il n’avait pas prouvé l’enregistrement de mauvaise foi de ce nom de domaine par le défendeur, sans se pencher sur l’examen de l’usage fait du nom de domaine par le défendeur qui n’a pas pris la peine de répondre à la notification de la demande de transfert ni aux arguments du requérant. Cette décision rappelle que le requérant doit prouver, cumulativement et sous peine de voir sa demande rejetée, que le défendeur a enregistré et utilisé le nom de domaine de mauvaise-foi. En l’espèce, le nom de domaine dont le transfert a été refusé pointait sur le site d’un concurrent direct du requérant ayant pour activité les jeux et paris en ligne. WIPO, Case No. D2008-1275, PartyGaming Plc., PartyGaming IA Limited v. Harry Thomas, 14 novembre 2008 (Mise en ligne Novembre 2008)

Internet contentieux Moyens de filtrage La cour australienne condamne le peer-to-peer La Cour australienne va encore plus loin dans les obligations mises à la charge des fournisseurs de logiciels P2P que la Cour suprême des Etats-Unis (affaire «Grokster»). Dans la décision «Kazaa» rendue le 5 septembre 2005, le site internet gratuit de partage de fichiers Kazaa a été reconnu complice de la contrefaçon qui a été effectuée par les utilisateurs du réseau parce que la société Sherman Networks qui l’édite avait connaissance des infractions massives commises sur le réseau et parce qu’elle s’est abstenue d’agir pour s’opposer au trouble alors qu’elle en avait la possibilité. La Cour australienne a ordonné au site de mettre en place un système de filtrage qui permet un tri entre ce qui est autorisé et ce qui ne l’est pas). Cour Australie – Affaire Kazaa (Mise en ligne Septembre 2005)

Internet contentieux Interception judiciaire Création de la délégation aux interceptions judiciaires La loi du 10 juillet 1991 encadre les écoutes dites « administratives » (ou de sécurité) et les écoutes dites « judiciaires » ordonnées par un magistrat instructeur ou un procureur dans le cadre d’affaires d’un type bien défini. Les premières s’opèrent sous le contrôle de la Commission Nationale de Contrôle des Interceptions de Sécurité. Les secondes ne bénéficiaient pas d’un tel dispositif, étant contrôlées par le juge. Elles faisaient toutefois l’objet de nombreuses critiques du fait notamment de l’absence de structure administrative permettant de coordonner l’ensemble des nombreux départements ministériels impliqués (justice, défense, intérieur, douane, économie-finances-industrie). Une Délégation interministérielle aux interceptions judiciaires (DIIJ) avait déjà été mise en place en 2005 dans le cadre du plan de rationalisation des dépenses de la justice pour clarifier les modes de calcul des sommes versées aux opérateurs de téléphonie en contrepartie du respect par ceux-ci de leurs obligations. Elle est désormais officialisée par un décret et un arrêté du même jour et porte le nom de Délégation aux interceptions judiciaires (DIJ). La DIJ n’a pas vocation à contrôler l’opportunité d’une écoute judiciaire mais son coût en coordonnant l’ensemble des conditions d’exploitation, notamment financières, des opérations d’interception. Décret n° 2006-1405 du 17 novembre 2006 Arrêté du 17 novembre 2006 (Mise en ligne Novembre 2006)

Internet contentieux Informatique et Libertés Directeur de la publication d’un site internet et droit de réponse La loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, dite LCEN, a instauré un droit de réponse aménagé aux services de communication au public en ligne et précisé le rôle du directeur de la publication pour son exercice. Elle dispose dans son article 6 – IV que « la demande d’exercice du droit de réponse doit être adressée au directeur de la publication » (ou à l’hébergeur du site lorsque la personne qui édite le site a conservé l’anonymat qui se charge de transmettre au directeur de la publication la demande d’insertion). Le directeur qui reçoit la demande d’insertion d’un droit de réponse d’une personne nommément visée ou désignée est tenu d’insérer ce droit de réponse dans les 3 jours qui suivent sa réception (sous réserve du respect des conditions et modalités de mise œuvre de ce droit) (1). Le décret du 24 octobre 2007 relatif au droit de réponse applicable aux services de communication au public en ligne est venu confirmer et préciser le rôle du directeur de la publication dans l’exercice du droit de réponse en ligne (2). Outre l’insertion du droit de réponse, il peut, avec l’accord du demandeur, supprimer ou rectifier le message la publication. Les demandeurs à l’insertion d’un droit de réponse doivent donc, pour permettre l’exercice efficace de leur droit, déterminer l’identité du directeur de la publication seul acteur compétent. La LCEN, en son article 6 – III – 1, précise que « les personnes dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert (…) le nom du directeur ou du codirecteur de la publication ». S’il est d’usage que l’identité du directeur de la publication apparaisse dans les mentions légales du site internet, aucune obligation ne pèse sur l’éditeur sur le lieu d’apposition de cette mention sur le site. Ainsi, l’insertion du nom du directeur de la publication dans une rubrique « L’équipe du Monde.fr » est conforme aux dispositions de la LCEN (3). L’essentiel est que celui qui entend exercer une demande d’insertion de droit de réponse ne soit pas priver de son droit. Ainsi, en l’absence d’identification possible du directeur de la publication sur un site, les juges ont pu retenir que la demande pouvait être adressée au titulaire du nom de domaine (4). (1) Voir JTIT n°72 (2) Réf. Décret n°2007-1527 (3) TGI Paris, 12/03/2008 (4) TGI Nanterre, 28/02/2008 Paru dans la JTIT n°78-79/2008 p.7 (Mise en ligne Juillet 2008)

Internet contentieux Droit social L’utilisation abusive du téléphone de l’entreprise malgré des mises en garde Ayant fait une utilisation privée du téléphone par des appels vers la métropole à partir du bureau du président de l’entreprise, une salariée avait été licenciée. A l’inverse des juges du premier degré, la cour d’appel considéra que le fait d’utiliser le téléphone à des fins personnelles sur son lieu de travail ne constituait pas une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis. Pourtant, la Cour de cassation a pris le contre-pieds, en énonçant «que la salariée avait été avertie à plusieurs reprise de l’augmentation anormale des communications téléphoniques (…) avait quotidiennement appelé la métropole à partir du bureau du président (…) que son comportement ne permettait pas de la maintenir dans l’entreprise pendant la durée du préavis et constituait une faute grave». Cass. Soc. 18 juin 2003, n°01-43122 (Mise en ligne Juin 2003)

Internet contentieux Droit social L’usage du matériel informatique de l’entreprise à des fins personnelles Licencié pour faute grave en raison de l’utilisation du matériel de l’entreprise à des fins privées pendant son temps de travail, un salarié engagé en qualité de concepteur web a saisi le conseil des prud’hommes. Les juges ont considéré que la faute grave était qualifiée. La cour d’appel a d’ailleurs considéré que «si l’interdiction de porter atteinte à la vie privée du salarié interdit l’employeur de prendre connaissance de ses fichiers personnels, tel n’est pas le cas lorsque l’employeur, en droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, s’est borné en dehors de tout moyen illicite, à constater que son subordonné a ouvert un site informatique personnel, et à prendre connaissance de la chronologie et de la nature des opérations effectuées, sans qu’il ait accédé à l’insu du salarié au contenu d’un fichier désigné comme personnel.» En outre la cour a considéré que «la traçabilité des opérations effectuées est connue de tous les utilisateurs de systèmes informatiques, sans qu’il y ait lieu pour l’employeur d’informer préalablement ses salariés eux-mêmes spécialisés». CA Besançon, ch. soc., 9 septembre 2003 (Mise en ligne Septembre 2003)

Internet contentieux Droit social Accord d’entreprise obligatoire pour la diffusion de tracts syndicaux électroniques L’article L.412-8 nouveau du Code du travail, introduit par la loi n°2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, dispose que : «Un accord d’entreprise peut autoriser la mise à disposition des publications et tracts de nature syndicale, soit sur un site syndical mis en place sur l’intranet de l’entreprise, soit par la diffusion sur la messagerie électronique de l’entreprise. Dans ce dernière cas, cette diffusion doit être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l’entreprise et ne pas entraver l’accomplissement du travail. L’accord d’entreprise définit les modalités de cette mise à disposition, en précisant notamment les conditions d’accès des organisations syndicales et les règles techniques visant à préserver la liberté de choix des salariés, d’accepter ou de refuser un message». Le Tribunal de grande instance de Nanterre a rendu, le 26 octobre 2004, une ordonnance de référé relative à l’application de l’article L.412-8 susvisé et a notamment trancher la question de savoir si la conclusion d’un accord d’entreprise est une faculté ou une obligation. Sur ce point, le Tribunal de grande instance de Nanterre a rappelé, dans une affaire qui opposait la société Oracle à deux délégués syndicaux, que «en l’état, force est de constater qu’en application de l’article L.412-8 du Code du travail, les publications et tracts de nature syndicale ne peuvent être diffusés, ni sur un site syndical mis en place sur l’intranet de l’entreprise, ni la messagerie électronique de l’entreprise, sauf accord de l’entreprise». Le juge des référés a donc considéré qu’à défaut d’accord d’entreprise, la communication syndicale par voie électronique au sein de l’entreprise n’a pas lieu d’être. Cette ordonnance de référé confirme également que l’entreprise peut demander que cesse toute diffusion de publications ou tracts par voie électronique sans avoir à motiver sa décision ni à la justifier par le fait que tel ou tel contenu serait illicite. TGI Nanterre 26 octobre 2004 (Mise en ligne Octobre 2004)

Internet contentieux Droit social Faute grave et usage abusif d’internet Si l’utilisation par le salarié à des fins non professionnelles de l’ordinateur mis à sa disposition par l’employeur peut être admise, sauf disposition contraire du règlement intérieur, dans des limites raisonnables, tel n’est pas le cas lorsque cette utilisation dépasse manifestement ces limites, dans la mesure où l’ensemble des connexions à des fins privées est de plus de 8 heures sur un mois, alors même que salarié passait environ la moitié de son temps de travail dans des interventions extéirueres et dès lors que les sites visités sont, pour certains d’entre eux, des sites de nature pédophile dont la consultation est de nature à constituer, le cas échéant, l’infraction de l’article 227-23 du code pénal, infraction dont l’employeur pourrait être pénalement responsable. CA Douai 28 février 2005 (Mise en ligne Février 2005)

Internet contentieux Droit social Le courrier électronique professionnel bientôt définit par le législateur Pour combler l’absence de définition légale du « courriel public » et endiguer les contentieux qui se multiplient, des Sénateurs proposent de compléter la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) par un article définissant le courrier électronique professionnel, comme « tout courrier électronique dont le titre ou le nom du répertoire dans lequel il est archivé, est relatif à l’organisation, au fonctionnement ou aux activités de l’entreprise, l’administration ou l’organisme qui emploie l’expéditeur ou le destinataire dudit courrier ». La proposition de loi prévoir en outre de considérer les mèls professionnels, comme n’étant pas soumis au secret de la correspondance privée, car assimilables à des courriels publics. Ce texte aurait ainsi le mérite de fixer un principe directeur clair pour distinguer un mèl professionnel d’un mèl privé. Rappelons que l’ouverture à tort d’un mèl personnel est une atteinte au secret de la correspondance pénalement sanctionnée : un an de prison (trois ans pour un fonctionnaire) et 45 000 euros d’amende. Proposition de loi N° 385 visant à définir le courrier électronique professionnel, déposée au Sénat le 13 juin 2006 (Mise en ligne Juin 2006)

Internet contentieux Droit social Un SMS est une preuve admise en justice Une négociatrice immobilière licenciée pour faute grave avait saisi le conseil de prud’hommes en contestant son licenciement et en faisant état d’un harcèlement sexuel qui avait eu des conséquences sur ses conditions de travail et son état de santé. A titre de preuve, elle avait fourni des messages téléphoniques reconstitués et retranscrits par un huissier ainsi que l’enregistrement d’un entretien téléphonique effectué par elle sur une microcassette à l’insu de son employeur. La cour d’appel avait alors considéré que l’enregistrement et la reconstitution d’une conversation ainsi que la retranscription de messages, constituaient des procédés « déloyaux » car effectués à l’insu de leur auteur. Elle avait donc rejeté les preuves ainsi obtenues. La Cour de cassation n’est pas du même avis. Elle vient en effet de considérer que « si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ». La Cour a donc admis que les preuves fournies par la salariée établissaient bien l’existence d’un harcèlement et lui a alloué des dommages et intérêts. On retiendra que le destinataire d’un message SMS peut utiliser celui-ci en justice comme preuve pour appuyer une réclamation, car l’auteur du message ne peut ignorer le fait que le message est enregistré par l’appareil récepteur et qu’il peut être conservé sans son accord. Cour de cassation, Ch. soc., 23 mai 2007 (Mise en ligne Mai 2007)

Internet contentieux Droit social Accès aux fichiers du salarié pour raison légitime Le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145 du code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées. En conséquence, c’est à bon droit qu’une cour d’appel, qui a estimé que l’employeur avait des raisons légitimes et sérieuses de craindre que l’ordinateur mis à la disposition de la salariée avait été utilisé pour favoriser des actes de concurrence déloyale, a pu confier à un huissier de justice la mission de prendre copie, en présence de la salariée ou celle-ci dûment appelée et aux conditions définies par le jugement confirmé, des messages échangés avec des personnes identifiées comme étant susceptibles d’être concernées par les faits de concurrence soupçonnés. Cass. soc. 10 juin 2008 (Mise en ligne Juin 2008)

Internet contentieux Droit social Mise à la retraite d’office pour harcèlement sexuel et moral par mèl Un agent public territorial a été mis à la retraite d’office pour harcèlement par mèl d’une collaboratrice. La Cour d’appel administrative de Bordeaux a confirmé le 8 juillet 2008, la mesure disciplinaire à l’égard du directeur général des services municipaux et communautaires d’une ville. Il avait été mis à la retraite d’office en novembre 2004 pour avoir consulté des sites pornographiques sur son lieu et pendant son temps de travail au moyen de matériels informatiques appartenant à la commune et envoyé à de nombreuses reprises à son assistante des courriers électroniques anonymes constitutifs d’un harcèlement pour obtention de faveurs sexuelles et de harcèlement moral. La cour a considéré qu’eu égard à la nature des fonctions d’encadrement supérieur exercées et à la gravité des faits, la commune n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en lui infligeant une telle sanction. Par ailleurs, ainsi que le rappelle la cour, la réalité des faits de harcèlement avait été reconnue par le tribunal correctionnel, de sorte qu’elle n’était plus susceptible d’être discutée devant le juge administratif. La cour rejette donc la demande d’annulation de la mesure disciplinaire et condamne le cadre municipal à verser à la commune la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts. CAA Bordeaux, 8 juillet 2008 (Mise en ligne Juillet 2008)