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Droit social Licenciement Accès aux fichiers du salarié pour raison légitime Le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145 du code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées. En conséquence, c’est à bon droit qu’une cour d’appel, qui a estimé que l’employeur avait des raisons légitimes et sérieuses de craindre que l’ordinateur mis à la disposition de la salariée avait été utilisé pour favoriser des actes de concurrence déloyale, a pu confier à un huissier de justice la mission de prendre copie, en présence de la salariée ou celle-ci dûment appelée et aux conditions définies par le jugement confirmé, des messages échangés avec des personnes identifiées comme étant susceptibles d’être concernées par les faits de concurrence soupçonnés. Cass. soc. 10 juin 2008 (Mise en ligne Juin 2008)

Droit social Licenciement Modernisation du marché du travail : publication des textes d’application Deux décrets (1) portant diverses mesures relatives à la modernisation du marché du travail et un arrêté (2) fixant les modèles de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée ont été pris. Ils portent, pour l’essentiel, sur les modalités de calcul du montant de l’indemnité de licenciement ; la rupture conventionnelle et la compétence du DDTEFP, la conciliation, l’indemnisation de la maladie et la consultation du CE en matière de formation. (1) Décret n°2008-715 et décret n°2008-716 (2) JO du 19.07.2008 Paru dans la JTIT n°80/2008 p.11 (Mise en ligne Septembre 2008)

Droit social Licenciement Une faute même isolée peut justifier un licenciement sans avertissement Deux salariés ont été licenciés pour faute grave car ils avaient été surpris en train de fumer un « joint » dans la salle de pause de leur entreprise, réservée aux fumeurs. Contestant leur licenciement, les salariés ont saisi la juridiction prud’homale pour obtenir l’indemnisation de leur licenciement dénué de cause. En appel, la cour a considéré que, s’agissant d’un fait isolé, la sanction immédiate de la perte d’emploi, sans mise en garde, apparaissait disproportionnée. Elle a retenu que la réalité d’une consommation de substance illicite par les salariés était établie mais que l’employeur aurait dû rappeler l’interdiction de fumer un « joint » par la notification d’une sanction. La Cour de cassation n’a pas suivi les juges du fond et a cassé la décision rendue considérant, au contraire, que « la commission d’un fait fautif isolé peut justifier un licenciement, sans qu’il soit nécessaire qu’il ait donné lieu à un avertissement préalable ». cass soc du 01.07.2008 Paru dans la JTIT n°80/2008 p.11 (Mise en ligne Septembre 2008)

Droit social Licenciement Licenciement pour propos injurieux se rattachant à la vie de l’entreprise La Cour de cassation approuve la cour d’appel qui a considéré que les propos injurieux tenus par un salarié, concernant sa supérieure hiérarchique et prononcés en dehors du temps et du lieu de travail, devant trois adultes qu’il était chargé d’encadrer, se rattachent à la vie de l’entreprise. Ces agissements, qui ne relèvent donc pas de la vie personnelle du salarié, constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. Cass. soc. 10 décembre 2008 Paru dans la JTIT n°85/2009 p.10 (Mise en ligne Janvier 2009)

Droit social Licenciement Annulation d’un retrait d’agrément « sécurité » ayant justifié un licenciement Le retrait de l’agrément administratif donné à un salarié, agent de sécurité, impose à l’employeur, conformément aux prescriptions de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983, de licencier sans délai celui-ci et constitue un cas de force majeure privatif de toute indemnité pour le salarié. Toutefois, l’annulation ultérieure par la préfecture de la décision administrative de retrait d’agrément remet en cause la rupture du contrat et le licenciement est, dès lors, dépourvu de cause réelle et sérieuse. Cass. soc. 25 mars 2009 (Mise en ligne Mai 2009)

Droit social Licenciement Irrégularité de la procédure de licenciement et préjudice du salarié La Cour de cassation rappelle que le non-respect d’une formalité de la procédure de licenciement entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice que le juge doit réparer. En l’espèce, la Cour casse la décision des juges d’appel ; ces derniers avaient considéré à tort que le seul fait que le lieu de l’entretien préalable ne figurait pas dans la lettre de convocation ne pouvait en aucun cas avoir causé un préjudice au salarié, dès lors que l’entreprise n’avait qu’un seul établissement où étaient concentrées toutes ses activités. Cass. soc. 13-5-2009 pourvoi n°07-44.245 Paru dans la JTIT n°90-91/2009 p.10 (Mise en ligne Septembre 2009)

Droit social Travail Dissimulé Sous-traitance et travail dissimulé La loi de financement de la sécurité sociale pour 2010 devrait faciliter la sanction effective du travail dissimulé en impliquant le donneur d’ordre, lorsqu’il ne peut ignorer le recours par le sous-traitant au travail dissimulé. Il est inséré un article L. 133-4-5 au code de la sécurité sociale stipulant que l’infraction, telle que définie aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, « entraîne l’annulation des exonérations et réductions de cotisations et contributions sociales applicables au titre des rémunérations versées aux salariés employés par le donneur d’ordre pour chacun des mois au cours duquel il est constaté par procès-verbal de travail dissimulé qu’il a participé au délit de travail dissimulé en qualité de complice de son sous-traitant, et ce dès l’établissement du procès-verbal« . Loi 2009-1646 du 24 décembre 2009 Sénat, Dossier législatif Paru dans la JTIT n°96/2010 p.11 (Mise en ligne Janvier 2010) Autres brèves L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé se prescrit par 30 ans (Mise en ligne Juin 2006) Emploi dissimulé et cumul d’indemnités (Mise en ligne Mars 2006)

Droit social Travail Dissimulé Emploi dissimulé et cumul d’indemnités Dans 5 arrêts rendus le même jour, la Cour de cassation s’est positionnée sur la possibilité, pour un salarié dont l’emploi a été dissimulé, de cumuler l’indemnité forfaitaire avec d’autres indemnités. Dans les 5 espèces, la chambre sociale retient le même attendu de principe selon lequel « les dispositions de l’article L.324-11-1 du Code du travail ne font pas obstacle au cumul de l’indemnité forfaitaire qu’elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l’indemnité légale ou conventionnelle ». Il n’est donc plus possible, pour le salarié dont l’emploi a été dissimulé, de cumuler indemnité forfaitaire et indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Il doit désormais opter pour l’indemnisation la plus favorable. Il n’est donc plus possible, pour le salarié dont l’emploi a été dissimulé, de cumuler indemnité forfaitaire et indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Il doit désormais opter pour l’indemnisation la plus favorable. En revanche, le salarié dont l’emploi a été dissimulé, peut cumuler l’indemnité forfaitaire avec : l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, l’indemnité de congés payés, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les dommages et intérêts pour violation de l’ordre des licenciements. Extrait Aux termes de l’article L.324-11-1 C. trav., le salarié dont l’emploi a été dissimulé a droit, en cas de licenciement, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire, à moins que l’application d’autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable. Cass. soc. 12 janv. 2006, 5 arrêts n°04-42.190, 04-43.105,04-40.991,03-46.800,04-41.769 Paru dans la JTIT n°50/2006 p.6 (Mise en ligne Mars 2006)

Droit social Travail Dissimulé L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé se prescrit par 30 ans Un salarié engagé en juin 1996, en qualité de chauffeur, est licencié moins d’un an après. Il saisi la juridiction prud’homale 5 ans après son licenciement d’une demande tendant notamment à l’allocation d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. La cour d’appel le déboute au motif que les heures supplémentaires réclamées et les journées travaillées non déclarées étaient atteintes par la prescription quinquennale en matière de rappel de salaire. La Cour de cassation (1) considère au contraire que « La prescription quinquennale de la demande de rappel de salaire n’interdit pas au salarié de solliciter l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, laquelle se prescrit par trente ans et court à compter de la rupture ». Cass. soc. 10 mai 2006, n°04-42.608 Paru dans la JTIT n°53/2006 p.6 (Mise en ligne Juin 2006)

Propriété intellectuelle Lutte contre la contrefaçon Coopération douanière entre l’Europe et la Chine pour protéger les droits de propriété intellectuelle En 2007, la Chine était le deuxième partenaire commercial de l’Union européenne. Parallèlement, 60 % environ des marchandises saisies en tant que contrefaçon par les douanes aux frontières de l’Union européenne provenaient de Chine. L’enjeu du respect des droits de propriété intellectuelle (DPI) par la Chine est donc de taille. Dans la perspective de son intégration à l’OMC, la Chine a adopté, dès 1980, les dispositions législatives de base de protection des droits de propriété intellectuelle. Un partenariat mis en place avec l’Union européenne, depuis 2003, a permis de développer le système législatif en vigueur. Pour autant, le volume de marchandises contrefaisantes produites en Chine est toujours très significatif. Le Parlement européen, dans une résolution du 5 février 2009, a pointé du doigt ce problème d’effectivité de la protection des droits de propriété intellectuelle. Afin d’y pallier en partie, un plan d’action a été conclu entre l’Union européenne et la Chine, le 30 janvier 2009, pour renforcer leur coopération douanière par la mise en place d’un groupe de travail dédié à l’examen des flux de marchandises contrefaisantes et par des mesures pratiques, telles que, notamment, l’échange de fonctionnaires et une coopération entre les ports et aéroports. Assemblée nationale, Communiqué du 30 janvier 2009 (Mise en ligne Février 2009)

Propriété intellectuelle Lutte contre la contrefaçon Le projet de loi de lutte contre la contrefaçon Un projet de loi de lutte contre la contrefaçon a été présenté, le 7 février 2007, en Conseil des ministres. Il s’inscrit dans le prolongement de la loi dite « Longuet » du 5 février 1994 et des lois du 18 mars 2003 et du 9 mars 2004 et procède à la transposition de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Tous les domaines du droit de la propriété industrielle sont concernés : brevets, marques, dessins et modèles, appellations d’origine et indications géographiques, obtentions végétales, puces et semi-conducteurs, propriété littéraire et artistique, droits voisins, droit du producteur des bases de données… Il s’agit, en effet, de renforcer l’arsenal juridique à disposition des titulaires de droits de propriété intellectuelle. Le projet de loi vise à faciliter la preuve de la contrefaçon, dont il est rappelé qu’elle s’administre par tous moyens, en créant, notamment, un droit d’information permettant aux autorités judiciaires d’ordonner la communication d’informations sur l’origine et les réseaux de distribution des marchandises ou des services qui portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle. Il instaure la notion de « contrefaçon à l’échelle commerciale » permettant la mise en place de mesures particulières à l’encontre des contrefacteurs, telles la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers, le blocage de comptes bancaires, le retrait des circuits commerciaux et la destruction des produits contrefaits, ainsi que des matériels ayant servi à leur création ou leur conception, la confiscation au profit de la victime des produits de la contrefaçon. Il contient également des dispositions originales relativement au mode d’évaluation du préjudice résultant de la contrefaçon et propose une alternative au choix de la partie lésée : soit prendre en considération tous les aspects du préjudice, comme le manque à gagner subi par la partie lésée, les bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur, le préjudice moral, soit allouer un forfait, qui ne peut être inférieur au montant des redevances qui auraient été versées au titulaire du droit, en cas d’exploitation autorisée. On sera attentif aux évolutions de ce texte important, qui pourrait affiner, voire réviser, certains concepts de notre droit de la responsabilité. Projet de loi de lutte contre la contrefaçon du 7 février 2007 (Mise en ligne Février 2007)

Propriété intellectuelle Lutte contre la contrefaçon Le projet de loi de lutte contre la contrefaçon validé par la Commission de lois La commission des lois s’est réunie le 10 octobre 2007 pour examiner en deuxième lecture, le projet de loi de lutte contre la contrefaçon. Elle considère que les dispositions proposées par l’Assemblée nationale en première lecture complétent ou précisent utilement le projet de loi et propose donc de les adopter sans modification. Rappelons que le projet modifié ne fait plus référence à la notion ambiguë de contrefaçon commise « à l’échelle commerciale ». Toute atteinte aux droits de propriété intellectuelle, commerciale ou non, est une contrefaçon, susceptible d’être poursuivie suivant les mêmes procédures et sanctionnée selon les mêmes peines. Les objectifs principaux sont d’harmoniser et d’accroître l’efficacité des actions civiles en contrefaçon de droits de propriété intellectuelle qui comprend la propriété industrielle. Les principales règles harmonisées sont les suivantes : – un délai de prescription de l’action civile en contrefaçon fixé à trois ans ; – un droit à l’information et l’injonction de communication : sauf empêchement légitime, le juge peut ordonner la production de tous éléments détenus par le défendeur ou par toute personne en possession de produits contrefaisants ou fournissant des services utilisés dans des activités de contrefaçon ou intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces produits ou la fourniture de ces services. Il peut également ordonner la communication des documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux ou l’accès aux informations pertinentes pour déterminer les biens susceptibles de faire l’objet d’une saisie ; – la preuve de la contrefaçon est établie par tous moyens et notamment par des saisies-contrefaçons, aux fins de description ou de saisie réelle des objets ou services prétendus contrefaisants ainsi que de tout document les concernant et de tout matériel et instrument utilisés dans le cadre de leur production, distribution ou fourniture; – si la contrefaçon est vraisemblable ou imminente, le juge peut ordonner en référé, ou sur requête si l’absence de contradictoire est justifiée, des mesures provisoires et conservatoires ; – l’évaluation du préjudice : au lieu d’une réparation du préjudice réel, la partie lésée peut obtenir, à sa demande, une indemnité forfaitaire, dont le minimum correspond aux redevances ou droits qui auraient dus être versés; – des tribunaux de grande instance seront spécialement désignés par voie réglementaire pour connaître des actions en contrefaçon ; – un régime des retenues en douane modifié qui permet notamment aux douaniers d’opérer des retenues de marchandises de leur propre initiative. Rapport de la Commission des lois du 10 octobre 2007 (Mise en ligne Octobre 2007)

Propriété intellectuelle Lutte contre la contrefaçon Promulgation de la loi sur la lutte contre la contrefaçon Le 17 octobre 2007, le Sénat a adopté en deuxième lecture et sans modification le projet de loi de lutte contre la contrefaçon. La loi a été promulguée le 29 octobre 2007 sous le numéro 2007-1544 et publiée au Journal Officiel le lendemain. La directive du 29 avril 2004 relative aux droits de propriété intellectuelle aura donc été transposée en France avec près d’un an et demi de retard. Rappelons à cette occasion que les principales nouveautés de cette loi visent à consolider la lutte contre la contrefaçon en renforçant les procédures accélérées devant les juridictions civiles, en facilitant l’obtention d’informations sur les réseaux de contrefaçon et en améliorant la réparation du préjudice des victimes de la contrefaçon. Dans un souci de cohérence, l’ensemble des actions en matière de propriété littéraire et artistique, de dessins et modèles, de brevets d’invention, de certificats d’utilité, de certificats complémentaires de protection, de topographie de produits semi-conducteurs, d’obtentions végétales et de marques sera porté devant des tribunaux de grande instance spécialement désignés. Rappelons que ces TGI spécialisés n’existent pour l’instant que pour les brevets, certificats d’utilité, certificats complémentaires de protection, topographies de produits semi-conducteurs et obtentions végétales. Il convient donc de surveiller la parution du décret d’application correspondant. Loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon (Mise en ligne Octobre 2007)

Propriété intellectuelle Lutte contre la contrefaçon Comment faire constater la contrefaçon sur internet ? La nouvelle loi sur la contrefaçon(1) renforce la répression des actes de contrefaçon et les actions dont disposent les victimes à l’encontre des contrefacteurs. Cependant, le succès d’une action pour être efficace est subordonné à la preuve, qui incombe au demandeur, d’une part de ses droits de propriété intellectuelle, qu’il s’agisse de ses marques, brevets, dessins et modèles, droits d’auteur, logiciels, bases de données etc., d’autre part des atteintes portées à ces droits. Or, une telle preuve est délicate à rapporter lorsque les actes de contrefaçon sont commis sur le réseau internet. S’il est de principe que la preuve de la contrefaçon se rapporte par tout moyen et pourrait donc théoriquement résulter d’une impression d’écran, d’un mél, voire d’un témoignage, les particularismes du réseau internet ont conduit, en pratique, les tribunaux à faire montre d’exigences particulières. Une série décisions récentes(2) a ainsi écarté pour défaut de valeur probante des constats d’huissier sur internet, au motif qu’ils n’avaient pas été réalisés conformément aux règles de l’art. Il convient, tout d’abord, de choisir une personne habilitée à procéder à un constat , tel un huissier. Un constat réalisé par ses propres moyens, même respectant les règles de l’art technique, sera sujet à contestation. Surtout, il est indispensable d’appliquer toutes les procédures techniques permettant de garantir la fiabilité des observations, depuis l’identification des matériels, système d’exploitation, logiciels, serveurs, jusqu’au vidage des mémoires caches et historiques, en passant par la désactivation des cookies, la vérification de l’absence de connexion à un serveur proxy, du réglage de la mémoire interne de l’ordinateur etc. Le non respect de ces procédures a entraîné le rejet des constats et par voie de conséquence l’impossibilité d’établir la contrefaçon. Il convient encore de veiller à ne pas outrepasser ses droits en commettant des actes interdits sans autorisation de justice. Il en été jugé ainsi, par exemple, de l’aspiration d’un site web par un logiciel téléchargé à cet effet. Rappelons que, pour tous les constats nécessitant une intrusion dans les systèmes d’informations ou dans des zones d’un site à accès réglementé, il existe des procédures de saisie-contrefaçon permettant d’opérer des saisies descriptives ou réelles. Il est essentiel, avant d’entreprendre toute action en contrefaçon, de valider sa stratégie probatoire et s’il est décidé de procéder à un constat d’huissier, de donner à l’huissier une mission détaillée, afin de s’assurer que l’on disposera de moyens de preuve irréfutables. (1) Loi n°2007-1544 du 29/10/2007, JO du 30/10/2007. (2) TGI Mulhouse 7/02/2007 ; CA Paris 17/11/2006. (Mise en ligne Octobre 2007)

Propriété intellectuelle Lutte contre la contrefaçon Vers un plan européen global de lutte contre la contrefaçon et le piratage Le Conseil de l’Europe a décidé de mettre en oeuvre un plan global, impliquant la Commission européenne et les Etats membres, pour renforcer la lutte contre la contrefaçon et la piraterie. Il invite la Commission et les États membres, dans le cadre de leurs compétences respectives, à mettre en oeuvre tous les moyens appropriés pour lutter efficacement contre la contrefaçon et le piratage, et notamment à : présenter un plan douanier de lutte contre la contrefaçon pour les années 2009 à 2012 qui privilégie l’échange d’informations par une pleine utilisation des systèmes électroniques ; étudier l’efficacité du cadre juridique pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle ; présenter des propositions appropriées pour favoriser des partenariats entre secteur public et secteur privé pour lutter contre la contrefaçon et le piratage, pour recommander de bonnes pratiques concernant notamment la vente sur Internet et pour promouvoir la collaboration entre professionnels ; renforcer la protection des droits de propriété intellectuelle au niveau international. Résolution du Conseil du 25 septembre 2008 (Mise en ligne Octobre 2008)

Fiscalité/Société Fraude fiscale Lutte contre la fraude aux prélèvements fiscaux et sociaux Pour lutter contre la diversification croissante des types de fraudes qui concernent les prélèvements fiscaux mais aussi sociaux, une délégation nationale à la lutte contre la fraude (DNLF) vient d’être créée. Elle est placée par délégation du Premier ministre auprès du ministre chargé du budget et a notamment pour mission de coordonner les actions menées en matière de lutte contre la fraude par les services de l’État et les organismes intervenant dans le champ de la protection sociale, et d’améliorer la connaissance des fraudes et favoriser le développement des échanges d’informations, l’interopérabilité et l’interconnexion des fichiers dans les conditions prévues par la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Il est également institué un comité national de lutte contre la fraude, présidé par le Premier ministre, qui sera chargé d’orchestrer la politique du Gouvernement en la matière. Ce même comité examinera également les questions relatives à la lutte contre le travail illégal, sous la dénomination de « commission nationale de lutte contre le travail illégal ». Un nouveau mode d’organisation administrative de la lutte contre la fraude et contre le travail illégal sera également expérimenté au plan local. Décret n° 2008-371 du 18 avril 2008 (Mise en ligne Avril 2008)

Evénement Interview d’Alain Bensoussan Francis Lefebvre Formation le 12 janvier 2010 Formation continue et Technologies avancées Des réseaux sociaux en entreprise aux systèmes d’information, des ordinateurs aux PC, l’ensemble des entreprises utilise aujourd’hui l’informatique et le droit n’est pas en reste, déclare Alain Bensoussan, interviewé par Francis Lefebvre Formation. Ce sont près de 30 ans de protection des données en matière de logiciel et de bases de données qui ont façonné un corpus de règles à travers l’informatique et les télécommunications… ( voir la vidéo )

Marchés publics Procédure de passation Diminution du seuil applicable aux marchés publics et accords-cadres Le décret du 22 février 2008 fixe à 206 000 € hors taxes le nouveau seuil applicable à la passation des marchés publics et accords-cadres prévu par certaines dispositions du Code général des collectivités territoriales (CGCT, art. L. 2122-22, L. 2131-2, L. 3131-2, L. 3221-11). Les maires, le président du conseil général et le président du conseil régional (sur délégation respective du conseil municipal, général et régional) peuvent désormais décider de la passation, de l’exécution et du règlement des marchés publics ou accords-cadres d’un montant inférieur au seuil de 206 000 € hors taxes (contre 210 000 € hors taxes auparavant), sans formalités préalables, c’est-à-dire sans l’approbation du contrat ou de l’acte d’engagement par l’assemblée délibérante. Rappelons que l’accord-cadre n’est pas en soi un marché, mais un contrat conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs (État et ses établissements publics, collectivités territoriales et leurs établissements publics) avec un ou plusieurs opérateurs économiques, qui a pour objet d’établir les termes régissant des marchés à passer ultérieurement. Ces dispositions spécifiques permettent à un pouvoir adjudicateur d’être dispensé des procédures de passation pour les marchés consécutifs à un accord-cadre passé en conformité avec le code des marchés publics. Décret n° 2008-171 du 22 février 2008 (Mise en ligne Février 2008)

Marchés publics Procédure de passation Caractère facultatif des niveaux minimaux de capacités des candidats dans les avis d’appel public à la concurrence Trois arrêts rendus par le Conseil d’Etat le 8 août 2008 sont venus lever l’incertitude sur certaines exigences à faire figurer dans les avis d’appel public à la concurrence puisque la Haute assemblée précise que «le pouvoir adjudicateur n’est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d’appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigées des candidats». Les solutions divergentes des tribunaux administratifs ayant contribué à l’ambiguïté concernant la question de l’inscription des niveaux minimum de capacité dans l’avis d’appel public à la concurrence, le Conseil d’Etat a enfin tranché. Dans le cas d’espèce, suite à un référé précontractuel, le juge des référés du Tribunal administratif de Dijon a jugé irrégulière la procédure de concours lancée par la région de Bourgogne au motif que l’avis d’appel public à la concurrence ne mentionnait pas les exigences minimales de capacités requises par le pouvoir adjudicateur. Le Conseil d’Etat a donc estimé que le juge des référés a commis une erreur de droit. Ces décisions mettent fin à l’ambiguïté entretenue par la rédaction de l’article 52 du Code des marchés publics qui dispose que « les candidatures qui n’ont pas été écartées en application des dispositions de l’alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières. mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence ». Les acheteurs publics approuveront la position du Conseil d’Etat qui facilitera la rédaction des avis d’appel public à la concurrence, diminuant ainsi les risques de recours. Conseil d’Etat, 8 août 2008 (Mise en ligne Septembre 2008)

Marchés publics Procédure de passation Référé précontractuel marchés publics : le requérant doit démontrer qu’il a été lésé Le Conseil d’Etat a rendu, le 3 octobre dernier, un arrêt qui fera date dans le domaine de la commande publique puisque, désormais, dans le cadre des référés précontractuels de l’article L.551-1 du Code de justice administrative, les mentions erronées contenues dans les avis d’appel public à la concurrence (AAPC) ne conduiront plus à l’annulation systématique de la procédure de passation du marché. Jusqu’au 3 octobre 2008, les erreurs relevées dans les AAPC (rubriques incomplètes ou mentions contradictoires, le plus souvent) conduisaient systématiquement le juge des référés, saisi par un candidat évincé, à annuler la procédure. En témoigne cette ordonnance du Tribunal administratif de Marseille qui a conduit le juge à annuler le marché pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Selon une jurisprudence constante, le juge administratif s’est contenté d’invoquer ces manquements sans rechercher si la société requérante avait subi un éventuel préjudice. La décision du 3 octobre 2008 met fin à l’insécurité juridique provenant d’un excès de formalisme. En l’espèce, suite au lancement d’un appel d’offres ouvert, le requérant soutenait notamment que l’AAPC mentionnait, de façon erronée, que le contrat envisagé était couvert par l’accord sur les marchés publics. En réponse, les sages du Palais royal ont su dépasser le cadre strict du formalisme en s’interrogeant sur les faits incriminés et sur leurs réels impacts sur le candidat évincé : « Les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fut-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; que, par suite, en annulant la procédure de passation litigieuse au motif que le syndicat aurait indiqué à tort dans les avis d’appel public à la concurrence que le marché était couvert par l’accord sur les marchés publics, sans rechercher si cette irrégularité, à la supposer établie, était susceptible d’avoir lésé ou risquait de léser la société Passenaut Recyclage, le juge des référés a commis une erreur de droit et a ainsi méconnu son office ». Cette jurisprudence novatrice vient, d’ores et déjà, de trouver application puisque, pour repousser la demande du requérant évincé d’un marché de télécommunications, le Tribunal administratif de Pau a repris mot à mot les arguments développés par le Conseil d’Etat. Désormais, en présence de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, les requêtes des plaignants pourront être rejetées au motif que ces derniers n’ont pas été lésés. CE 3-10-2008, req. 305420 Smirgeomes TA Pau 7-10-2008 société Spie Communications n° 0802028 TA Marseille 2-10-2008 société Proserv n° 0806399 (Mise en ligne Octobre 2008)

Marchés publics Procédure de passation Délai de remise des offres : les acheteurs publics devront se montrer vigilants Le conseil d’Etat vient de rendre un arrêt qui renforce les conditions relatives au délai de remise des offres par les candidats. Au titre de l’égalité de traitement des candidats, les délais de remise des offres sont très encadrés par le droit de la commande publique. S’agissant notamment de la détermination du début du délai de remise des offres pour les procédures formalisées, c’est la date d’envoi de l’avis de publicité à la publication qui déclenche les délais de remise des candidatures et des offres. Le choix de la date de parution de l’avis dans les différentes publications comme point de départ du délai n’est en effet pas apparu opportun, dans la mesure où les acheteurs publics ne maîtrisent pas les dates de publication dans les supports concernés. Il convient de rappeler que l’ensemble des délais concernant les procédures formalisées sont des délais minimum, qui doivent impérativement être respectés. Cependant, les difficultés rencontrées visent principalement les procédures adaptées, dont les délais sont librement définis par l’acheteur public. C’est pourquoi, nonobstant ce principe de liberté, la notion de délai « correct » a été retenue. Pour que les délais prévus soient imposés aux concurrents, encore faut-il que ces derniers aient eu un délai correct pour préparer et envoyer leurs offres. Aussi est-il nécessaire, en procédure formalisée ou adaptée, de tenir compte de la complexité d’un projet, pour déterminer un délai raisonnable, dont la durée peut être supérieure aux délais minimum. Le non-respect de cette exigence est susceptible de compromettre le respect du principe d’égalité des candidats : ainsi des délais trop courts sont-ils, en pratique, de nature à désavantager les entreprises de taille modeste, dont les services administratifs sont moins étoffés que d’autres entreprises de taille plus importante. Dans ce contexte, le conseil d’Etat vient de rendre un arrêt, qui renforce l’obligation, pour les acheteurs publics, de veiller à une juste proportionnalité entre la complexité du dossier et le délai incombant aux candidats pour remettre leurs offres : « considérant que, pour juger que le délai ouvert entre la date de publication de l’avis d’appel public à la concurrence et la date limite de remise de l’offre était insuffisant pour assurer une publicité suffisante auprès des candidats ayant vocation à y répondre, le juge des référés a pu, sans faire reposer son raisonnement sur une dénaturation des pièces du dossier, retenir que le délai ouvert entre la date de publication de l’avis d’appel public à la concurrence et la date limite de remise des offres était insuffisant, compte tenu du montant du marché de 160 000 € ». Les acheteurs publics devront donc se montrer vigilants, lors du lancement de leurs marchés. On comprendra aisément que les marchés de nouvelles technologies, en général, et les marchés informatiques, en particulier, seront concernés par ces dispositions. Si les principes énoncés par les Sages du Palais-Royal apparaissent légitimes, la décision pourra surprendre les personnes publiques, s’agissant du point de départ du délai de remise des offres. Le Conseil d’Etat retient, en effet, pour les procédures adaptées, la date de publication et non la date d’envoi de l’avis, comme point de départ du délai de remise des offres. Cette disposition risque de conduire les acheteurs publics, qui ne maîtrisent pas les délais de parution des différents annonceurs, à devoir prendre une marge importante, en matière de délai de réponse des candidats. Conseil d’Etat, 5 août 2009 (Mise en ligne Septembre 2009)