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Evénement Le Numérique et Alain Bensoussan Youtube le 11 septembre 2009 Université d’été 2009 du Nouveau centre Table ronde sur les libertés Intervention de Me Alain Bensoussan sur Les problèmes soulevés par le numérique… et un début de solution. Une très bonne entrée en matière du problème que pose le numérique dans notre vie quotidienne. Au delà du cliché qui consiste à penser que le numérique et l’Internet forment un far-west dans lequel…

Propriété industrielle – Contentieux Marques Nullité d’une marque constituée de pictogrammes pour défaut de distinctivité Une société a déposé plusieurs marques pour désigner notamment des produits pharmaceutiques à usage humain. Ces marques étaient destinées à identifier les modalités de prise de médicament comme la posologie, la durée du traitement et les moments des prises dans la journée (soleil levant, matin ; plein soleil, midi ; croissant de lune, soir etc.).La société ayant eut connaissance de l’utilisation de pictogrammes similaires par une société concurrente, a assigné cette société en contrefaçon, en invoquant ses droits sur les marques. En première instance, le tribunal a reconnu que les marques étaient valables et que leur emploi par une société concurrente pour désigner des produits et services identiques était donc contrefaisant. En appel, la cour a infirmé le jugement. Elle a considéré que les marques litigieuses étaient « uniquement destinées à favoriser l’observance du traitement et la sécurité du patient » sans jouer aucun rôle distinctif vis-à-vis des produits. Conformément aux termes de l’article L.711-1 du Code de la propriété intellectuelle, « la marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale ». Un signe quel qu’il soit, dénomination, pictogramme, logotype ou étiquette, peut constituer une marque à condition d’être apte à distinguer le produit ou service d’une entreprise par rapport à ceux d’un concurrent. Le signe distinctif est celui « qui n’est ni nécessaire, ni générique, ni usuel pour désigner le produit ou service et qui n’en désigne pas une caractéristique » (2). En l’espèce, les marques en cause ont été annulées par la cour d’appel car elles n’avaient pas vocation à distinguer les médicaments de la société de ceux d’une autre société concurrente, mais uniquement à rendre plus aisé le suivi du traitement. Une marque dépourvue de caractère distinctif ne peut être protégée par le droit des marques. Il faut en outre être très vigilent sur les conditions de son usage afin de ne pas la banaliser et ne pas encourir un risque de dégénérescence de la marque. (1) CA versaillles 12e ch. Sect. 2, 12/11/2006, SAS SANDOZ c. BIOGARAN (2) Compagnie Nationale des Conseils en Propriété industrielle (CNCPI), http://www.cncpi.fr/ Paru dans la JTIT n°65/2007 p.5 (Mise en ligne Juin 2007)

Evénement Interview

Marchés publics Dématérialisation des achats publics Dématérialisation des marchés publics et simplification des formalités La CNIL envisage de simplifier à bref délai le régime de déclaration des procédures de dématérialisation des marchés publics. Depuis le 1er janvier 2005, les organismes publics sont tenus d’être capables de recevoir les candidatures par voie électronique. Or, ces traitements doivent faire l’objet d’une déclaration. Dans l’immédiat, la CNIL ne prend aucune déclaration des traitements liés à ces procédures à faire. Délibération 2004-098 du 09 décembre 2004 (Mise en ligne Décembre 2004)

Marchés publics Dématérialisation des achats publics La transmission électronique des marchés publics dans le cadre du contrôle de légalité En application du Code général des collectivités territoriales (CGCT), les acheteurs publics sont tenus au titre du contrôle de légalité, de transmettre un certain nombre d’actes au représentant de l’Etat pour acquérir un caractère exécutoire, c’est-à-dire pouvoir être mis en œuvre. De nombreux contrats, à commencer par les marchés publics, passés par une collectivité sont concernés par cette obligation. La transmission au préfet est cependant conditionnée par le montant du marché. Elle n’est obligatoire que pour un marché dépassant le seuil de 230 000 € HT. Toutefois, les délibérations de l’assemblée délibérante afférentes à des marchés inférieurs au seuil de 230 000 € HT demeurent soumises à l’obligation de transmission au titre du contrôle de légalité. Ainsi, dans le cas où une collectivité territoriale se dote, pour les marchés inférieurs à 230 000 € HT d’un guide interne de procédure, la délibération adoptant ce guide sera soumise à l’obligation de transmission au titre du contrôle de légalité (1). En application de l’article L. 2131-1 alinéa 3 du CGCT, « la preuve de la réception des actes par le représentant de l’Etat dans le département ou son délégué dans l’arrondissement peut être apportée par tout moyen ». A côté du circuit classique de transmission des actes par voie postale ou par télécopie, un décret du 7 avril 2005(2) pose les règles générales à suivre pour la transmission électronique des actes des collectivités territoriales soumis au contrôle de légalité. Ce décret prévoit notamment que la commune doit recourir à un dispositif de télétransmission ayant fait l’objet d’une homologation ou encore, que le maire doit signer avec le préfet une convention comprenant la référence du dispositif homologué, prévoyant par exemple, la nature et les caractéristiques des actes transmis ainsi que les engagements respectifs de chacun pour l’organisation du fonctionnement de la télétransmission. Cette procédure doit être strictement encadrée puisque le défaut de transmission d’un acte qui aurait dû l’être empêche ce dernier d’acquérir le caractère exécutoire prévu par la loi, ce qui en pratique, peut avoir de lourdes conséquences. (1) Circulaire du ministère de l’intérieur, Direction générale des collectivités locales, 10 août 2004, NOR/LBL/B/04/10069/C. (2) Décret n°2005-324 du 7 avril 2005, JO n° 82 du 08.04.2005. Paru dans la JTIT n°48/2006 p.4 (Mise en ligne Janvier 2006)

Marchés publics Dématérialisation des achats publics Expérimenter une dématérialisation plus poussée des marchés publics L’arrêté du 12 mars 2007 permet de déroger aux dispositions réglementaires du Code des marchés publics dans le cadre d’une expérimentation qui donne la possibilité aux acheteurs de rendre obligatoire la réponse électronique des entreprises aux avis de publicité qu’ils auront publiés. La durée d’expérimentation est fixée à 12 mois renouvelables. Arrêté du 12 mars 2007, JO du 18 avril 2007. Paru dans la JTIT n°65/2007 p.9 (Mise en ligne Juin 2007)

Marchés publics Dématérialisation des achats publics La dématérialisation des marchés publics : perception et perspectives… Depuis son apparition en 2001 dans le Code des marchés publics, la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics n’a cessé de faire débat ; l’objectif du « zéro papier » apparaît, six ans plus tard, très difficile à atteindre. L’initiative de l’Observatoire économique de l’achat public d’opérer une vaste enquête qualitative arrive à point nommé pour remobiliser l’ensemble des acteurs. Cette enquête, menée auprès de 33 acteurs de la commande publique est révélatrice des craintes des acheteurs publics qui se focalisent aujourd’hui essentiellement sur les dernières évolutions du Code des marchés publics et la multiplication des recours juridiques et des annulations de marchés. Si l’étape de consultation des avis et de téléchargement des dossiers de consultation est entrée dans la pratique, le principal frein au développement de la dématérialisation demeure le dépôt des offres par voie électroniques. La véritable réussite de la dématérialisation, qui se traduit aujourd’hui par la mise en ligne des dossiers de consultation et par leur téléchargement par la majorité des entreprises, est tempérée par le nombre restreint des offres dématérialisées au regard du total des offres reçues du fait de la relative désaffection des acteurs de la commande publique pour l’offre électronique. L’enquête de l’Observatoire économique de l’achat public présente le mérite de dresser un bilan sans concession de l’état de la dématérialisation des marchés publics, qui devrait être prochainement suivi d’une série de propositions destinées à donner une impulsion sans précédent à ce mouvement inéluctable de modernisation. D’ores et déjà sont évoqués la labellisation des plates-formes, l’accompagnement des opérateurs économiques dans leurs réponses en ligne, l’obligation de publication des dossiers de consultation en ligne, l’extension de l’obligation de dématérialisation aux procédures adaptées ou l’établissement d’une liste de secteurs économiques pour lesquels la dématérialisation serait obligatoire. L’avenir de la dématérialisation demeure encore incertain au regard des difficultés rencontrées par l’ensemble des acteurs et de l’absence de volonté commune des acheteurs et des entreprises pour se sensibiliser mutuellement. Si les premiers considèrent que les pouvoirs publics ne mettent pas en place une véritable politique de dématérialisation soutenue par des textes dédiés à cette problématique, les seconds reprochent aux premiers l’absence de toute démarche incitative qui leur permettrait de répondre régulièrement par voie dématérialisée. Si inéluctable que soit la généralisation de la dématérialisation, il revient aujourd’hui aux pouvoirs publics de faire preuve d’innovation. (Mise en ligne Septembre 2008)

Marchés publics Dématérialisation des achats publics Dématérialisation dans les marchés publics La Direction des Journaux Officiels a fait réaliser par l’Ifop, une intéressante étude quantitative sur la dématérialisation dans les marchés publics dans laquelle elle dresse un état des lieux et fait état de l’expérience et de la vision de la dématérialisation qu’ont les acheteur publics et les vendeurs. L’étude a été menée auprès de 747 « acheteurs » du services public passant des annonces de marchés publics sur le site Internet de la Direction des Journaux Officiels (DJO) et 851 « vendeurs », c’est-à-dire les personnes (ou entreprises) consultant les annonces des marchés publics sur ce même site durant la période couvrant le 22 avril au 5 mai 2008. Il ressort de cette étude que les acheteurs publics manifestent une connaissance et une implication nettement meilleures que celles des entreprises et de leurs vendeurs en matière de dématérialisation des procédures d’appel d’offres. Par ailleurs, l’attentisme et plus précisément la méconnaissance des vendeurs en matière de dématérialisation s’avère flagrante et à certains égard inquiétante dans la mesure où, à partir du 1er janvier 2010, c’est-à-dire dans 18 mois, le pouvoir adjudicateur pourra rendre obligatoire la transmission des candidatures et des offres par voie électronique… Etude quantitative sur la dématérialisation dans les marchés publics – septembre 2008 (Mise en ligne Octobre 2008)

Constructeurs ITE – Consommateurs Class actions Les projets s’accélèrent Dans les vœux qu’il avait adressé à la Nation en janvier 2005, le Président de la République avait demandé au Gouvernement de proposer une réforme des actions collectives de consommateurs. Actuellement, le droit français ne connaît que l’action en représentation conjointe et l’action dans l’intérêt collectif des consommateurs, l’une comme l’autre étant assez complexes à mettre en œuvre, ce qui en rend l’usage assez rare (5 actions depuis 1992, date de leur création) (1). Si la seconde est celle que les professionnels connaissent bien, notamment dans le domaine des télécommunications où les contentieux avec les opérateurs de téléphonie mobile ou fixe et avec les fournisseurs d’accès à l’internet ont explosé au cours des dernières années, la première se heurterait, selon les associations de consommateurs, à des difficultés pratiques de mise en œuvre qui en empêcheraient, de fait, l’utilisation. Pour l’heure, on recense deux propositions de loi déposées en avril dernier, l’une au Sénat par des élus socialistes (2), l’autre à l’Assemblée nationale par le député UMP Luc Chatel (3) et un avant projet de loi en faveur des consommateurs annoncé par le Président de la République à la veille des cérémonies du 14 juillet 2006. La décision rendue fin 2005 par le Conseil de la concurrence a entraîné la condamnation des trois opérateurs de téléphonie mobile français au paiement d’une sanction d’un montant global de 534 millions d’euros (4). Cette sanction, qui indemnise le dommage causé à l’économie du fait des pratiques relevées par le Conseil, ne viendrait pas, selon les associations de consommateurs, indemniser le préjudice individuellement subi par chacun des clients des opérateurs concernés du fait de ces mêmes pratiques. Nul doute que si la class action était ajoutée à l’arsenal juridique du droit de la consommation, les occasions d’ouvrir de nouveaux contentieux, dans les secteurs d’activité tournés vers le grand public comme les télécommunications, l’internet ou l’informatique, s’en trouveront multipliées. Même si les sommes sont unitairement modestes, elles pourront peser très lourdement sur les résultats et l’image de marque des sociétés ainsi mises en cause, par l’effet de masse induit par ce type de procédure. (1) Art. L.422-1 et s. du Code de la consommation (2)Sénat, Proposition de loi n°322 sur le recours collectif (3)Assemblée nationale, Proposition de loi n°3055 sur le recours collectif (4)Conseil de la conccurence 30 novembre 2005 n°05-D-65 (Mise en ligne Mars 2007)

Constructeurs ITE – Consommateurs Class actions Class actions : Qui va à la chasse perd sa place… Inscrit à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale, pour un examen en première lecture du 6 au 8 février 2007, le projet de loi en faveur des consommateurs, présenté au Conseil des ministres le 8 novembre 2006 (1), a finalement été retiré, officiellement en raison d’un agenda parlementaire trop chargé. Il contenait des dispositions modifiant le code de la consommation, en offrant une nouvelle possibilité d’action en justice, dénommée action de groupe, en complément des différentes actions déjà offertes aux associations de consommateurs. A peine ce projet avait-t-il été retiré, qu’une proposition de loi était déposée au bureau de l’Assemblée nationale, le 13 mars 2007, visant à reprendre l’initiative sur cette question. Il s’agirait d’une action de groupe (2) avec une saisine élargie et un ambitieux champ d’application. Selon son rapporteur, la saisine des tribunaux doit pouvoir être engagée à l’initiative de toutes les entités qui sont fondées à le faire, c’est-à-dire tant les personnes physiques que morales, et pas seulement les associations de consommateurs, dont l’objet statutaire porte sur le domaine dans lequel s’inscrit la procédure. Il préconise de laisser le soin au juge d’apprécier la validité de l’action. Dans le même esprit, il propose que l’action de groupe puisse être intentée, quel que soit le domaine (droit de l’environnement, droit financier, droit de la santé, etc.) et ce, tant devant les juridictions de l’ordre judiciaire que de l’ordre administratif. Rappelons, toutefois, que ce texte risque de rester quelque temps en attente, la session parlementaire ayant pris fin le 21 février 2007, pour ne reprendre qu’à l’ouverture de la nouvelle législature, fin juin prochain. (1) Projet de loi présenté au Conseil des ministres du 8 novembre 2006 (2) Proposition de loi de M. Jacques Desallangre, Doc. AN n° 3775 (Mise en ligne Avril 2007)

Actualité Télésante : publication du rapport Lasbordes Le 12 novembre 2009, le député Pierre LASBORDES, Vice-président de l’Office Parlementaire d’Evaluation des Choix Scientifiques et Technologiques, missionné par François Fillon et Roselyne Bachelot, a présenté son rapport intitulé : « La télésanté, un nouvel atout au service de notre bien-être ». La récente loi « Hôpital, Patients, Santé et Territoires » du 21 juillet 2009 a consacré la notion de « télémédecine », introduisant un nouvel article L6316-1 dans le Code de la santé publique. Ainsi, l’acte de télémédecine est entendu comme « une forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de l’information et de la communication (…) qui permet d’établir un diagnostic, d’assurer, pour un patient à risque, un suivi à visée préventive ou un suivi post-thérapeutique, de requérir un avis spécialisé, de préparer une décision thérapeutique, de prescrire des produits, de prescrire ou de réaliser des prestations ou des actes, ou d’effectuer une surveillance de l’état des patients (…) ». Au-delà de la nécessité d’encadrer cette nouvelle pratique, et plus largement la télésanté sur un plan juridique, notamment en termes de responsabilité médicale et de protection des données personnelles, dont le rapport ne manque pas de souligner le caractère fondamental, le déploiement de cette activité médicale nécessite un réel investissement sur le plan national. L’objectif de ce rapport est de présenter, outre les enjeux et bénéfices attendus du déploiement de cette pratique médicale innovante, des recommandations pour sa mise en œuvre, et une feuille de route 2010-2014, incluant notamment les objectifs du plan Hôpital 2012. Parmi les 15 recommandations formulées par le rapport, figurent notamment: : la réduction de la fracture territoriale sur le plan sanitaire et médico-social ; le meilleur usage de la permanence des soins et notamment l’accès aux urgences ; la mobilisation de la télésanté au service des handicapés et des personnes âgées dépendantes ; l’ouverture des établissement pénitentiaires à la télésanté ; la formation de tous les professionnels de santé intervenant dans le réseau de télésanté ; le lancement d’un plan de communication national. Ce rapport vise donc à démontrer une démarche volontariste en préconisant l’adoption de règles claires et établies. Rapport Lasbordes du 15 octobre 2009 (Mise en ligne Décembre 2009) Jean-François Forgeron Avocat, Directeur du pôle Informatique & Droit Anne-Lise Bénéat Avocate, Collaboratrice du département Informatique

Santé et Biotechnologies Réseaux de santé La dématérialisation des marchés publics du secteur santé Le 1er janvier 2005, l’ensemble des acteurs publics soumis au Code des marchés publics sera dans l’obligation de mettre en œuvre la « dématérialisation des procédures » conformément à l’article 56 du Code des marchés publics. Cet article précise en effet que les candidatures et les offres peuvent être communiquées à la personne publique « par voie électronique » et que le règlement de la consultation, la lettre de consultation, le cahier des charges, les documents et les renseignements complémentaires peuvent également être mis à disposition des entreprises par voie électronique dans des conditions fixées par décret. D’une manière générale l’administration est entrée de plein pied dans le « tout dématérialisé » puisque l’alinéa 4 de l’article 56 injustement oublié pose comme règle que « les dispositions du présent code qui font référence à des écrits ne font pas obstacle au remplacement de ceux-ci par un support ou un échange électronique. La mise en œuvre de l’article 56 du Code des marchés publics repose sur l’application des décrets n° 2001-846 du 18 septembre 2001 et 2002-692 du 30 avril 2002. Le premier de ces décrets fixe les conditions de mise en œuvre des enchères électroniques ; le second fixe l’ensemble des règles relatives à la dématérialisation des procédures. Il faut préciser que sur ce dernier point, les obligations de la personne publique sont extrêmement importantes et pesantes. Le décret précise en effet qu’il appartient à la personne publique d’assurer la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible à tous les candidats de façon non discriminatoire et que cette même personne publique prend les mesures propres à garantir la sécurité des informations portant sur les candidatures et les offres. Ainsi donc, en cas d’externalisation de cette procédure, la personne publique devra être particulièrement attentive au respect des conditions de sécurité qui lui sont proposées. Paru dans la JTIT n°36/2005 p.3 (Mise en ligne Janvier 2005)

Santé et Biotechnologies Réseaux de santé L’interdiction de cession des données de santé identifiantes Tout acte de cession à titres onéreux de données de santé identifiantes, directement ou indirectement, y compris avec l’accord de la personne concernée, est strictement interdit. Des sanctions pénales sont prévues en cas de non-respect de ces dispositions. Il s’agit des sanctions applicables en cas d’atteinte à la finalité des traitements de données à caractère personnel (5 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende). Ces nouvelles dispositions, interdisant la cession de données de santé identifiantes, ont été introduites suite à l’avis de la CNIL sur le projet de texte qui a abouti à la loi du 13 août 2004 réformant l’assurance maladie. Ce principe d’interdiction avait déjà été retenu par la CNIL dans plusieurs délibérations dès 1997 et 2001. Les nouvelles dispositions reprennent ce principe d’interdiction en visant, de manière large, tout acte de cession à titre onéreux de données de santé identifiantes. Cette règle vise l’ensemble des données de santé sans distinguer celles contenues dans le dossier médical personnel ou celles concernant les seuls bénéficiaires de l’assurance maladie. La notion de « données de santé » n’est pas expressément définie par l’article L. 1111-8 du Code de la santé publique. Elle s’entend habituellement comme « les données, qui permettent d’identifier une personne, directement ou indirectement, notamment par référence à son nom, à son numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle et sociale. » ou « toutes données ayant un lien manifeste et étroit avec la santé ainsi que les données génétiques ». La notion « d’identifiant » n’est pas davantage précisée par l’article L. 1111-8 du Code de la santé publique. Cette notion doit également être appréhendée eu égard aux notions définies dans la loi Informatique et libertés en se référant à la notion d’identifiable. Cette notion est définie à l’article 2 de la loi Informatique et libertés qui précise que « pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l’ensemble des moyens en vue de permettre son identification, dont dispose ou auxquels peut avoir accès un responsable ». Paru dans la JTIT n°36/2005 p.8 (Mise en ligne Janvier 2005)

Santé et Biotechnologies Réseaux de santé Les réseaux de santé sont générateurs de bases de données complexes La mise en place de réseaux dans le domaine de la santé donne lieu à la création de bases de données alimentées par les différents acteurs du réseau. On y trouve de multiples données telles que les informations relatives aux patients, aux praticiens, aux professionnels de la santé. Indépendamment des problèmes posés par le caractère personnel et sensible de ces données, et des obligations qui en découlent au regard de la loi « Informatique et libertés », notamment pour en préserver la confidentialité, ces données doivent être appréhendées au regard de la propriété intellectuelle. En effet, dès lors que des données sont réunies, organisées et structurées de manière à être individuellement accessibles(2) (c’est le cas des fichiers de noms et d’adresses) on est en présence d’une base de données, qui bénéficie de par la loi d’une double protection : dans sa structure originale, par le droit d’auteur, dans son contenu, si la base est représentative d’un investissement substantiel, par le droit « sui generis » des producteurs de bases de données. A défaut d’organisation contractuelle, on risque de se trouver dans une situation complexe : le droit d’auteur appartient à l’auteur de la structure de la base, qui est souvent une personne unique, mais le droit du producteur, qui appartient à celui qui réalise l’investissement, peut se trouver éclaté entre les différents acteurs du réseau de santé, notamment, les praticiens, les professionnels de santé, les compagnies d’assurance. Or, le droit du producteur permet de s’opposer aux « extractions substantielles » de données. La multiplicité des acteurs risque ainsi de rendre les conflits ingérables. Par ailleurs, il sera difficile sans convention d’obtenir que chacun respecte rigoureusement les obligations à sa charge (notamment, format des données, transmission, mises à jour…) quant aux données qu’il fournit. Seule une convention en bonne et due forme, prévoyant des règles de propriété et de gestion claires, permet de sécuriser l’exploitation de la base par tous les membres du réseaux. Les droits de propriété intellectuelle sur la base peuvent encore être renforcées par des mesure et revendications appropriées, pour prévenir les risques d’abus ou de piratage. La convention ne doit pas omettre de régler un point délicat, qui est le droit dont dispose chaque membre qui quitte le réseau. Plusieurs solutions sont envisageables, de l’interdiction absolue de poursuivre l’utilisation de la base, au droit d’en emporter une copie en l’état, étant souligné que diverses solutions peuvent être mise en place en fonction de la catégorie de membres concernée. Paru dans la JTIT n°36/2005 p.5 (Mise en ligne Janvier 2005)

Santé et Biotechnologies Réseaux de santé La réforme sur la santé au regard de l’informatique et du numérique La loi du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie organise une réforme substantielle visant à sauvegarder le système d’assurance maladie, tout en préservant ses principes fondamentaux.Si depuis le 1er janvier 2005 chaque assuré doit choisir son médecin traitant, la loi comporte cependant d’autres importantes nouveautés dans le domaine de la santé numérique. La mise en place d’une Haute Autorité de santé dont le décret du 26 octobre 2004 définit les fonctions, notamment la définition des règles de bonne pratique à respecter par les sites informatiques dédiés à la santé et les logiciels d’aide à la prescription médicale ainsi que les certifications correspondantes. Elle est entrée en fonction le 22 décembre 2004. L’instauration à compter du 1er juillet 2007 du dossier médical personnel créé auprès d’un hébergeur de données de santé à caractère personnel, activité désormais strictement encadrée et contrôlée. L’encouragement au développement de la télémédecine, activité qui se trouve aujourd’hui définie par le législateur. Une des missions de la Haute Autorité est d’établir une procédure de certification des sites informatiques de santé et des logiciels d’aide à la prescription médicale ayant respecté un ensemble de règles de bonnes pratiques. La profession d’hébergeur de données de santé est particulièrement encadrée. Les actuels et futurs hébergeurs seront soumis à une procédure d’agrément prévue à l’article L.111-8 du Code de la santé publique et dont les modalités seront fixées par un décret.La prestation d’hébergement devra faire l’objet d’un contrat entre l’hébergeur et la personne concernée. L’article L.111-8 du Code de la Santé Publique prévoit néanmoins que tout acte de cession à titre onéreux de données de santé identifiantes, directement ou indirectement y compris avec l’accord de la personne concernée, est interdit sous peines de sanctions pénales. Une consécration législative de la télémédecine. Elle permettra d’effectuer des actes médicaux dans le strict respect des règles de déontologie mais à distance, sous le contrôle et la responsabilité d’un médecin en contact avec le patient par des moyens de communication appropriés à la réalisation de l’acte médical. Les schémas régionaux d’organisation sanitaire intègreront la télémédecine. Paru dans la JTIT n°36/2005 p.1 (Mise en ligne Janvier 2005)

Santé et Biotechnologies Réseaux de santé PLFSS pour 2007 : La suspension de l’obligation d’agrément des hébergeurs de données de santé devra attendre… Le Conseil constitutionnel vient, le 14 décembre 2006, de censurer l’article 134 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 qui dispensait pour une durée de deux ans, les hébergeurs de données de santé de l’obligation de se soumettre à un agrément, en application de l’article L. 1111-8 du Code de la santé publique et de son décret d’application du 4 janvier 2006. Il s’agit d’une mauvaise nouvelle pour les professionnels, et ils sont nombreux qui, sauf à ce que le législateur intervienne à nouveau, sont amenés à des fins diverses, comme, par exemple, d’assistance médicale ou encore d’études cliniques, à mettre en oeuvre des traitements de données de santé (lire la suite) qui s’éloignent sensiblement du « dossier médical personnel », institué par l’article L. 161-36-1 du Code de la sécurité sociale. Gageons que face à l’engorgement du ministère de la santé, le Gouvernement va rapidement intervenir, en prenant le soin, cette fois-ci, de respecter le droit de priorité de l’Assemblée nationale au lieu d’introduire un amendement devant le Sénat. Décision n° 2006-544 DC du Conseil constitutionnel en date du 14 décembre 2006 Article 134 du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 (Mise en ligne Décembre 2006)

Santé et Biotechnologies Réseaux de santé La LFSS pour 2007 est promulguée La loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 vient d’être promulguée au Journal officiel du 22 décembre 2006 après que le Conseil constitutionnel ait censuré l’article 134 qui prévoit notamment la suspension de l’obligation d’agrément des hébergeurs de données de santé. Toutefois, le gouvernement a aussitôt déposé un amendement, reprenant exactement les termes de cet article, dans le cadre du Projet de loi ratifiant l’ordonnance n°2005-1040 du 26 août 2005. Rappelons que la loi comporte toute une série de mesures destinées à lutter contre la fraude et les abus en matière de prestations sociales comme l’autorisation du croisement des fichiers informatiques des administrations et organismes sociaux chargés du remboursement de l’assurance maladie ou du versement des allocations sous conditions de ressources (CMU, RMI, prestations familiales, etc.). Loi n° 2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007 (Mise en ligne Décembre 2006)

Santé et Biotechnologies Réseaux de santé Les hébergeurs de données de santé provisoirement dispensés d’agrément Le gouvernement veut se donner le temps d’adopter les référentiels de sécurité et d’interopérabilité nécessaires à la procédure d’agrément des hébergeurs de données de santé à caractère personnel. La loi du 30 janvier 2007 (1) ratifiant l’ordonnance relative à l’organisation de certaines professions de santé (Ordonnance n°2005-1040 du 26 août 2005) a suspendu, sauf lorsqu’il s’agit d’héberger des dossiers médicaux personnels (2), pour une durée de deux ans, la procédure d’agrément des hébergeurs de données personnelles de santé prévue par l’article L.1111-8 du CSP. Cette procédure s’avère, en effet, très difficile à mettre en œuvre, tant que n’auront pas été adoptés des référentiels de sécurité et d’interopérabilité, permettant aux candidats d’obtenir une certification auprès d’organismes accrédités. Pendant la période de suspension, la procédure découlant de la loi du 6 janvier 1978 sur l’informatique et les libertés continuera à s’appliquer normalement. Les garanties de fond et de procédure que prévoit cette loi, avec en particulier l’intervention systématique de la Cnil, seront donc maintenues. La procédure d’agrément continuera à s’appliquer à l’activité spécifique d’hébergement des DMP (dossier médical personnel), activité nouvelle qui mérite particulièrement d’être encadrée et sur laquelle le comité d’agrément pourra se concentrer. Il semblerait donc que l’activité d’hébergement de données de santé à caractère personnel, autres que celles constituant le dossier médical personnel, ne soit pas, pour la durée de suspension, régie par les dispositions de l’article L. 1111-8 du CSP. (1) Loi n°2007-127 du 30 janvier 2007 (parue au JO du 1er février 2007) (2) Cnil, Fiche de synthèse du 5 février 2007 (Mise en ligne Février 2007)

Santé et Biotechnologies Réseaux de santé Transmission des données de santé L’Union Nationale des Médecins Libéraux (UNML), qui regroupe 13 Unions régionales, a décidé de se rapprocher de l’Institut des données de santé (IDS), dans le but d’offrir à tous les médecins membres de l’Union, l’accès aux données de santé et leur permettre de mutualiser le traitement de ces données. Un département « données de santé » a été créé à l’UNML, afin de mettre en place l’opération. Communiqué UNML du 3 avril 2008 (Mise en ligne Avril 2008)

Economie juridique Préjudices de sociétés de producteurs par mise en ligne d’oeuvres musicales Diffusion sans autorisation d’enregistrements musicaux pour écoute en ligne D’août 2005 à janvier 2008, une société a mis à disposition du public, sans autorisation, sur un site internet (« Radioblog »), un logiciel et un moteur de recherche permettant d’écouter de nombreux enregistrements musicaux protégés. Les utilisateurs ne pouvaient télécharger les titres (en principe), mais pouvaient constituer des « playlists » et les faire partager à partir d’autres sites ou par mail. Certains titres accessibles appartenaient au répertoire social de deux sociétés de producteurs de phonogrammes chargées de défendre l’intérêt collectif de leurs membres. Un constat, établi en 2007, relevait que plus de 25.818 titres de 138 artistes inscrits au répertoire d’une des sociétés étaient mis à la disposition du public. Le Tribunal correctionnel saisi a jugé que les prévenus avaient commis des actes de contrefaçon, sur le fondement des articles L 335-4 et L 335-2-1 du Code de la propriété intellectuelle. Pour chiffrer les préjudices des parties civiles, la décision rappelle les dispositions de l’article L 331-1-3 du même code : « pour fixer les dommages intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte aux droits… », sans toutefois citer celles relatives au préjudice moral (« …et le préjudice moral causé au titulaire de ces droits du fait de l’atteinte… »). L’enjeu Compte tenu de l’audience importante du site (maximum de 20 millions de visites mensuelles) et en considérant un taux de substitution de 1% seulement (100 visites = 1 titre vendu en moins), la perte pour l’industrie musicale pouvait s’élever à 200.000 titres par mois, soit plus de 2,4 millions de titres par an. Cause un préjudice correspondant au chiffre d’affaires du contrefacteur Concernant les conséquences économiques négatives, la décision relève que les agissements « mettent en péril la création artistique, la production musicale et la survie même des auteurs et des artistes-interprètes » et que « la prolifération de la contrefaçon sur internet » a un impact sur l’emploi dans le domaine du disque. Elle considère que le site internet en cause a manifestement contribué à cette situation, compte tenu de son succès (20 millions de visites par mois avant la fermeture) et qu’il en résulte un manque à gagner pour les titulaires des droits. Au sujet des bénéfices réalisés par les prévenus, le jugement constate que la société mise en cause a réalisé un chiffre d’affaires de 403.286 € en 2006 et de 686.469 € en 2007, au titre des recettes publicitaires. Ce chiffre d’affaires total, soit 1.089.755 €, est retenu à titre de dommages et intérêts pour les parties civiles, dont l’indemnisation respective (871.804 € et 217.951 €) est fixée selon des critères non précisés. La décision ordonne, par ailleurs, la fermeture définitive de la société et ce sont le gérant de celle-ci et une autre personne privée, impliquée dans la société, qui sont condamnés. Le manque à gagner causé par la contrefaçon est en principe évalué à partir de la masse contrefaisante et des bénéfices que les victimes auraient réalisés en exploitant la masse contrefaisante. L’analyse des bénéfices réalisés par les contrefacteurs est destinée à conforter ou adapter cette première évaluation. En l’espèce, le seul élément chiffré d’appréciation indiqué est le chiffre d’affaires du contrefacteur. Les conseils L’évaluation des préjudices aurait donc pu être affinée en prenant en compte différentes hypothèses de taux de substitution, la marge moyenne réalisée par les producteurs sur les téléchargements légaux, la marge réalisée par les auteurs des faits, ou le nombre de titres, du répertoire des parties civiles, effectivement écoutés, si l’instruction avait permis de le déterminer. TGI Paris, 31e ch., 3 -9-2009, SCPP et SPPF c. Mubility Paru dans la JTIT n°93/2009 p.11 (Mise en ligne Octobre 2009)