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Economie juridique Les conséquences de la résolution d’un contrat informatique aux torts partagés Client et fournisseur ont manqué à leurs obligations contractuelles… Une société conclut avec un éditeur de progiciel un contrat de vente de matériels informatiques avec droits d’utilisation de logiciels. Le système fourni doit gérer l’ensemble des activités du client, ce qui implique d’adapter le progiciel en réalisant des développements spécifiques. Après réception de l’ensemble des modules du système, le client se plaint de dysfonctionnements et de la non conformité du système et résilie le contrat, tout en suspendant le paiement des dernières factures émises par l’éditeur. Le juge des référés du Tribunal de commerce de Lyon, saisi par le fournisseur, ordonne une expertise. L’Expert considère que le système n’est pas conforme au cahier des charges. Au terme de la procédure au fond (1), le client obtient le remboursement des sommes versées au fournisseur (232 536 €) ainsi qu’une indemnité réparant 50% de ses préjudices (109 931 €). La Cour d’appel de Lyon (2) réforme le jugement en constatant qu’aucune des deux parties n’a complètement rempli ses engagements contractuels, l’éditeur n’ayant pas fourni un système répondant aux besoins du client, ce dernier n’ayant pas rempli son obligation de collaboration. La responsabilité du client est fixée à un tiers et celle du fournisseur aux deux tiers. L’enjeu Alors que les parties ont toutes deux une part de responsabilité importante dans l’échec du projet, le client ne conserve à sa charge qu’une faible partie de ses dommages, et le fournisseur perd la quasi totalité des coûts qu’il a engagé dans le cadre du projet. Mais seul le client reçoit une indemnité En conséquence, la Cour constate la résolution du contrat, ordonne au fournisseur de restituer les sommes versées par le client (221 056 €), avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation, contre restitution des matériels et logiciels par le client. Elle écarte naturellement la demande de paiement du solde des factures formulée par le fournisseur (249 632 €). Malgré la résolution, l’arrêt fait application de la clause limitative de responsabilité contractuelle, qui exclut la réparation des préjudices commerciaux du client (124 411 €). Celui-ci obtient la réparation de ses frais de personnel et de câblage engagés dans le cadre du projet, soit une somme de 43 766 €, ramenée à 29 133 € en vertu du partage de responsabilité retenu (1/3). Alors que la résolution est destinée à replacer les parties dans l’état où elles se trouvaient avant sa signature, le fournisseur obtient une indemnisation au titre de la marge qu’il aurait pu réaliser sur le contrat de maintenance qui devait être signé à l’issue de l’intégration, soit 38.880 €, ramenés à 12 960 € compte tenu du partage de responsabilité (2/3). Sa seconde demande de réparation, formulée au titre de la résistance abusive du client, est écartée. En définitive, le client obtient 221 056 € en restitution de ses paiements et 16 217 € (29 133 € – 12 960 €) à titre de dommages et intérêts, soit une somme totale de 237 273 € que doit lui verser le fournisseur, qui a donc travaillé pendant plusieurs mois, en pure perte, pour l’intégration du système, la réalisation des développements spécifiques et la formation du client. Les conseils Il appartient au fournisseur d’envisager toutes les conséquences potentielles de la résolution du contrat pour formuler ses demandes de réparation. (1) TC Lyon, 11 mai 2004 (2) CA Lyon 3eme ch. Civ., 23 février 2006 Bertrand Thoré Directeur du Département Economie juridique bertrand-thore@lexing.law Paru dans la JTIT n°61/2007 p.8

Certification HISTORIQUE DES CERTIFICATIONS 2009 Certificat ISO 9001:2008 valable du 12/07/09 au 11/07/12 2006 Certificat ISO 9001:2000 valable du 12/07/06 au 11/07/09 2003 Certificat ISO 9001:2000 valable du 15/07/03 au 14/07/06 2001 Certificat ISO 9002 version 1994 valable du 31/05/01 au 30/05/2004 1998 Certificat ISO 9002 version 1994 valable du 18/05/98 au 17/05/2001

Economie juridique Préjudices causés à un concurrent par une campagne de publicité pour l’accès à Internet Une publicité qui crée une confusion entre les services de deux concurrents En 2004, l’opérateur historique de télécommunications a diffusé, dans de nombreuses publications, des publicités mettant en avant le fait que ses concurrents devaient nécessairement utiliser son réseau pour proposer une offre d’accès à internet. L’un de ces concurrents a saisi le Tribunal de commerce de Paris, qui a retenu une faute de concurrence déloyale à l’encontre de France Télécom et l’a condamnée à verser une somme totale de 6 millions d’euros en réparation du préjudice matériel (5.000.000 €) et de l’atteinte à l’image (1.000.000 €) de ce concurrent (1). L’opérateur historique a fait appel du jugement. La Cour d’appel relève que la convention d’accès à la boucle locale, conclue entre les deux parties, prévoit des dispositions spécifiques en matière de communication et interdit, notamment, toute communication pouvant créer une confusion entre les services dans l’esprit du client final. Constatant que les publicités en cause pouvaient faire croire à certains clients que l’opérateur historique était le seul à disposer de la maîtrise complète du réseau et les inciter à conclure avec ce dernier, l’arrêt retient que France Télécom a violé ces dispositions contractuelles, au préjudice de son concurrent (2). L’enjeu Même si elle ne présente pas de caractère dénigrant ou parasitaire, la publicité qui utilise le nom ou l’image d’un concurrent est de nature à lui causer un important préjudice commercial. Cause une perte de chance de conquérir de nouveaux clients Le concurrent chiffre les conséquences de la baisse de ses recrutements de clients au cours du 4eme trimestre de l’année 2004 à 38 millions d’euros et demande à être autorisé à publier la décision dans les journaux ayant diffusé la campagne de l’opérateur historique, à hauteur de 1.525.000 euros. Selon l’arrêt, l’opérateur a subi « une perte de chance d’un accroissement de sa clientèle plus important que celui qu’elle a réalisé ». En considérant l’expansion du marché à l’époque des faits, l’ampleur de la campagne, sa durée (huit jours), l’intervention de multiples autres facteurs et l’ensemble des éléments évoqués par les parties, l’arrêt évalue la perte de l’opérateur liée aux agissements à 6.000 nouveaux clients (environ 30.000 invoqués par Free) et rejète tout préjudice lié à des résiliations. Pour évaluer les gains rapportés par abonné, la décision relève que l’évaluation de Free (1.270 € par abonné) est manifestement excessive, au motif que le rapport de la valeur boursière de l’entreprise au nombre de clients n’est pas un critère pertinent, du moins à titre exclusif, car la valeur boursière inclut un facteur de spéculation et tient compte des autres actifs de l’entreprise et non uniquement de sa clientèle. Au contraire, l’évaluation adverse est jugée trop faible (217 € par abonné), notamment en ce qui concerne la durée des relations contractuelles retenue (4 ans). Ainsi, l’arrêt retient une valeur intermédiaire de 500 € par client perdu par Free. En considérant que le préjudice d’image invoqué par la victime se confond avec son préjudice commercial, dès lors que la campagne visait à améliorer l’image de France Télécom pour attirer la clientèle, l’arrêt rejète la demande de publication de la décision et chiffre son préjudice à la somme de 3 millions d’euros (6.000 clients x 500 €). Les conseils Pour les motifs relevés par l’arrêt, les revenus supplémentaires générés par les nouveaux clients ne peuvent être évalués exclusivement à partir de la valeur, comptable ou boursière, de l’entreprise qui subit le préjudice. Celle-ci doit également justifier des revenus et de la marge générés par ses clients actuels et de la durée des relations entretenues avec ceux-ci. (1) TC Paris, 25-11-2005, Free c. France Télécom 2) CA Paris, Pôle 5, 4e ch., 10-6-2009,Free c. France Télécom Paru dans la JTIT n°94/2009 p.11 (Mise en ligne Décembre 2009)

Santé et Biotechnologies Dossier médical Informatisation du dossier hospitalier patient (dhp) Les 37 établissements médicaux de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) ont décidé de partager les données de leurs patients aux fins d’optimiser leur prise en charge. La mise en place de ce dossier médical individuel informatisé prévu pour 2013 donnera accès à tous les professionnels de santé de l’AP-HP au dossier médical des patients. Ce dispositif, qui doit garantir la sécurité et la confidentialité des données, sera ensuite étendu aux médecins de villes. L’article L.1110-4 du Code de la santé publique permet en effet les échanges de données patients entre professionnels de santé, afin d’assurer la continuité des soins ou de déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible. Lorsque la personne est prise en charge par une équipe de soins dans un établissement de santé, les informations la concernant sont réputées confiées par le malade à l’ensemble de l’équipe. Pour garantir la confidentialité des informations médicales, leur conservation sur support informatique, comme leur transmission par voie électronique entre professionnels, sont soumises à des règles définies par décret en Conseil d’Etat pris après avis public et motivé de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. La société Agfa Healthcare, fournisseur de solutions de système d’information en santé, a été retenue pour ce marché d’un montant de 95 millions d’euros grâce à sa solution ORBIS(TM). Au regard des exigences de sécurité et de confidentialité des données, la CNIL sera tout particulièrement attentive à ce projet. Communiqué de presse Agfa Healthcare du 30 septembre 2008 (Mise en ligne Octobre 2008)

Santé et Biotechnologies Dossier médical Informatisation du système de santé : douze propositions Les difficultés de mise en œuvre du dossier médical personnel ont contribué à mettre en évidence les faiblesses de la gouvernance du système d’information de santé. Tel est le constat du rapport qui présente douze propositions visant à poser un nouveau cadre de gouvernance et de régulation. Rapport Gagneux, Ministère de la santé et des sports, juillet 2009 Paru dans la JTIT n°92/2009 p.13 (Mise en ligne Septembre 2009)

Constructeurs ITE – Opérateurs Europe La tarification des services d’itinérance communautaire enfin encadrée ! Le 27 juin 2007, le Parlement européen et le Conseil adoptaient le règlement n° 717/2007 (1) concernant l’itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile en Europe, pour modifier le « paquet télécom » adopté en 2002. La méthode adoptée a été de fixer un tarif maximum, valable sur tout le territoire, à la fois sur le prix de gros moyen par minute appliqué dans les relations inter-opérateurs, mais aussi aux tarifs de détail, via l’introduction de l’« Eurotarif ». Ce règlement a pour objectif de gommer les différences tarifaires pouvant exister entre les usagers des réseaux mobiles situés en métropole et dans les départements d’Outre-mer, les usagers de certains réseaux domiens pouvant se voir appliquer un tarif supérieur pour leurs appels émis ou reçus depuis la métropole et inversement pour les clients métropolitains en itinérance sur des réseaux d’Outre-mer. De plus, les tarifs appliqués à des ressortissants de l’Union européenne pour ces mêmes appels sont facturés à un prix parfois inférieur à celui appliqué aux clients français en situation d’itinérance. Pour corriger ces différences de traitement, le règlement autorise donc les autorités nationales à prendre les mesures qui leur semblent nécessaires pour rétablir l’égalité de traitement. Enfin, il est accordé aux Etats membres la possibilité d’adapter le régime de sanctions applicables à ceux des opérateurs qui ne respecteraient par les dispositions du présent règlement. C’est en considération de ces différents éléments qu’un projet de loi (2) été présenté par la ministre de l’Economie, des finances et de l’emploi. L’article 3 du projet de loi prévoit que : les tarifs pratiqués entre les opérateurs de France métropolitaine, d’une part et ceux des départements d’Outre-mer, de Mayotte, de Saint-Pierre-et-Miquelon, de Saint-Martin ou de Saint-Barthélemy doivent respecter les principes tarifaires posés par l’article 3 du règlement n° 717/2007, soit, pour 2007, un prix maximum de 30 centimes d’euro la minute, ce tarif devant être progressivement abaissé à 28 centimes d’euro, puis à 26 centimes d’euro les 30 août 2008 et 2009 ; les tarifs des appels téléphoniques reçus ou émis à destination d’un Etat membre de la Communauté européenne, de Mayotte ou de Saint-Pierre-et-Miquelon, par un abonné de l’un des opérateurs autorisés sur le territoire de la France métropolitaine, d’un département d’Outre-mer, de Mayotte, de Saint-Pierre-et-Miquelon, de Saint-Martin ou de Saint-Barthélemy devaient respecter les principes posés par l’article 4 du règlement n° 717/2007, à savoir les dispositions relatives à l’« Eurotarif ». L’article 4 du projet de loi vise à étendre les pouvoirs de sanction de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, en cas de non-respect des dispositions du règlement précité. L’ensemble de ces dispositions prendrait fin en 2010. (1) Règlement n° 717-2007 du 27 juin 2007 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l’intérieur de la Communauté et modifiant la directive 2002/21/CE (2) Projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier. Paru dans la JTIT n°71/2007 (Mise en ligne Juin 2007)

Constructeurs ITE – Opérateurs Europe Reexamen du cadre réglementaire de l’Union européenne pour les réseaux et services de communication électroniques Le Conseil de l’union européenne, réuni pour sa 2907ème session, a dégagé un accord politique sur le réexamen du cadre réglementaire de l’Union Européenne pour les réseaux et services de communication électroniques. En effet, le 27 novembre dernier, le Conseil est parvenu à une orientation générale concernant la proposition qui visait à proroger le 1er réglement sur l’itinérance afin d’en étendre le champ aux SMS et aux données. Le Conseil de l’union européenne a enfin adopté des conclusions sur les réseaux et l’internet du futur encourageant ainsi le prochain conseil qui se réuniera au mois de mars 2008 à faire un point sur les diverses questions que soulèvent les réseaux de la prochaine génération. Conseil de l’Europe, Communique de presse du 27 novembre 2008 (Mise en ligne Janvier 2009)

Constructeurs ITE – Opérateurs Europe Adoption de la réforme du Paquet Télécom par les instances européennes Le Parlement européen et le Conseil des Ministres ont réussi à se mettre d’accord, le 5 novembre 2009, sur un texte commun portant réforme du paquet télécom, dont l’initiative avait été prise en 2007 par la Commission. Les points principaux de cette réforme, qui pourrait entrer en vigueur dès le début 2010, sont les suivants : un droit à la portabilité du numéro fixe et mobile, en un jour ouvré ainsi qu’une limitation à 24 mois de la durée minimale d’abonnement avec une offre d’abonnement à 12 mois ; un renforcement de l’information du consommateur, notamment à travers les clauses des contrats qui devront contenir des indications sur le niveau minimal de qualité de service assorti d’une indemnisation en cas de non atteinte de ce niveau ainsi qu’une clarification des conditions applicables aux offres promotionnelles ; insertion d’une disposition dans le nouveau dispositif législatif communautaire relative à l’obligation pour les Etats membres de respecter les droits fondamentaux et la liberté des citoyens, si ces Etats entendent prendre des mesures visant à restreindre l’accès ou l’usage de l’internet, conformément aux principes posés par la Convention européenne de protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Les mesures que les Etats pourraient prendre dans ce cadre devront être appropriées, proportionnées et nécessaires. Elles devront respecter la présomption d’innocence et le droit au respect de la vie privée, tout en garantissant aux citoyens le droit à un procès équitable. Ainsi, le nouveau texte rejette t’il toute procédure de suspension de l’accès internet qui ne serait pas décidée par une autorité judiciaire, dans le cadre d’une procédure contradictoire ; affirmation de la neutralité de l’internet, notamment par l’information préalable des internautes sur les mesures techniques pouvant éventuellement être prises pour limiter les débits sur le réseau ; obligation pour les opérateurs d’informer leurs clients et les autorités nationales de tout incident affectant la sécurité de la protection des données à caractère personnel qui leur sont confiées et promotion des moyens permettant aux consommateurs et aux opérateurs de lutter contre le spamming ; promotion du numéro européen d’urgence, le « 112 » ; renforcement de l’indépendance des autorités de régulation nationales vis à vis des pouvoirs politiques et création de la nouvelle autorité de régulation européenne ; possibilité, pour les autorités de régulation nationales, d’imposer la séparation fonctionnelle des activités d’exploitation de réseaux et des activités commerciales de fourniture des services ; accélération de l’accès au haut débit au sein de l’Union, notamment grâce à l’utilisation du dividende numérique, c’est à dire de la réutilisation des fréquences libérées par l’arrêt des services de télévision analogique. Les prochaines étapes du processus d’adoption de ces nouvelles règles sectorielles seront les suivantes : vote spécifique du Parlement européen et du Conseil des Ministres sur les nouvelles dispositions relatives aux libertés individuelles dans le domaine de l’internet d’ici à fin novembre 2009 ; publication du nouveau paquet télécom au début de l’année 2010 ; mise en place de l’autorité de régulation européenne au printemps 2010 ; transposition du nouveau paquet télécom en mai 2011. Bruxelles le 5 novembre 2009, MEMO/09/491 (Mise en ligne Novembre 2009)

Constructeurs ITE – Réglementation Très haut débit Communications électroniques : réseaux fibre optique et copropriétés Trois décrets d’application de la loi de modernisation de l’économie (LME) sur le très haut débit sont parus au Journal officiel du 16 janvier 2009. Ils établissent un « droit au très haut débit », l’encadrement par voie conventionnelle des relations entre propriétaires et opérateurs et le pré-câblage des immeubles neufs en fibre optique. Ces décrets permettent l’entrée en vigueur de trois dispositions majeures issues de la LME du 4 août 2008 : un nouveau droit opposable sous la forme du « droit au très haut débit ». Le propriétaire d’un immeuble ne pourra pas s’opposer à ce qu’un occupant soit raccordé à un réseau très haut débit, sauf motif sérieux et légitime. Le décret n°2009-53 détaille les conditions de ce droit (1). L’objectif de ce texte est de déterminer les conditions dans lesquelles l’occupant d’un immeuble peut demander à ce que son logement ou ses locaux professionnels soient raccordés à un réseau très haut débit en fibres optiques ; il détermine également les conditions dans lesquelles le propriétaire de ce logement ou de l’immeuble peut s’opposer à l’installation d’un tel réseau, cette opposition ne pouvant être exprimée que pour des motifs sérieux et légitimes ; l’encadrement, par voie conventionnelle, des relations entre propriétaires et opérateurs. Les conventions ainsi conclues devront protéger les propriétaires des démarches abusives et garantiront que le coût des travaux est bien à la charge des opérateurs (art. L. 33-6 du Code des postes et des communications électroniques). Le décret n°2009-54 (2) rappelle les dispositions devant nécessairement figurer dans ce type de convention. Il précise en outre que, dans le mois suivant sa conclusion, l’opérateur de réseau signataire d’une telle convention doit en informer les autres opérateurs inscrits sur une liste tenue à jour par l’Arcep. Il apporte, par ailleurs, des précisions sur les conditions techniques d’installation des fibres optiques et de raccordement de l’immeuble. Enfin, le décret favorise la transparence dans les rapports entre l’opérateur et le propriétaire ou le syndicat des copropriétaires en instaurant l’obligation d’établir un état des lieux contradictoire avant et après travaux et un plan de câblage des lignes et équipements installés que l’opérateur met à jour et tient à disposition du propriétaire ou du syndicat des copropriétaires ; le pré-câblage des immeubles neufs en fibre optique : tous les immeubles de plus de 25 logements seront pré-câblés en fibre optique à partir de 2010. Par anticipation de cette disposition, tous les nouveaux logements, dont la construction a été décidée dans le cadre du plan de relance, seront équipés de réseaux de communication à très haut débit en fibre optique. Le décret n°2009-52 (3) en fixe les modalités. (1) Décret n° 2009-53 du 15 janvier 2009 (2) Décret n° 2009-54 du 15 janvier 2009 (3) Décret n° 2009-52 du 15 janvier 2009 (Mise en ligne Janvier 2009)

Constructeurs ITE – Réglementation Très haut débit Communications électroniques : tableau de bord de déploiement des réseaux très haut débit en fibres optiques Le déploiement des réseaux en fibres optiques est la clé du développement de l’accès par tous aux réseaux et aux services à très haut débit que cette technologie permet de proposer. Les conditions techniques et économiques de ce déploiement conditionnent la rapidité avec laquelle les différents acteurs seront capables de proposer des offres concurrentielles. Ainsi, les opérateurs n’ont ils pas toujours été d’accord sur la meilleure façon de concevoir, au plan technique, l’architecture des réseaux permettant de desservir les immeubles d’habitation ou les locaux professionnels dans des conditions assurant un niveau de neutralité technologique suffisante pour ne pas favoriser tel ou tel des opérateurs ou des fournisseurs de services. On se souvient que lors de la discussion de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, un amendement considéré comme avantageant par trop les positions acquises par Numéricable avait été repoussé. De même, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) a-t-elle dû intervenir pour que France Télécom mette au point une offre d’accès à ses fourreaux, qui constituent un point de passage obligé dans de très nombreux cas pour les concurrents de l’opérateur historique et qui, à ce titre, constituent une infrastructure essentielle. Au cours d’une réunion, tenue le 20 janvier 2009, réunissant les présidents des entreprises concernées par le déploiement de ces réseaux en fibres optiques, l’Arcep a annoncé que les opérateurs avaient signé les conventions nécessaires à la mise en œuvre des expérimentations pour le déploiement des fibres dans les immeubles. Dans ce cadre, ils ont arrêté une première liste d’une quinzaine de sites sur Paris et se sont engagés à fournir, avant le 31 janvier 2009, une liste complémentaire incluant des sites en région, ainsi que des sites dont le point de mutualisation se situe en dehors de l’immeuble. Enfin, les opérateurs se sont engagés à transmettre à l’Arcep les informations nécessaires à la publication, dès mars 2009, d’un premier tableau de bord sur le déploiement de la fibre en France. Communique ARCEP du 20 janvier 2009 (Mise en ligne Janvier 2009)

Marchés publics Réglementation Un nouveau code des marchés publics à compter du 1er septembre 2006 Le code des marchés publics a été modifié par le décret n° 2006-975 du 1er août 2006. Cette réforme transpose en droit interne les dispositions des directives 2004/17 et 2004/18 du 31 mars 2004 coordonnant d’une part, les procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et d’autre part, celles des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Le code contient désormais une partie spécialement dédiée aux opérateurs de réseaux. Cette réforme vise également à étendre le recours à la dématérialisation et à introduire de nouvelles simplifications par rapport à celles déjà apportées en janvier 2004. Les mesures transitoires ont été prévues pour éviter les conséquences d’un changement brutal des règles sur les marchés en cours de passation. Le nouveau code entre en vigueur le 1er septembre 2006. Un tableau de correspondance entre les codes des marchés publics 2006 et de 2004 a été élaboré par le Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie. Décret 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics (Mise en ligne Août 2006)

Marchés publics Réglementation Le Conseil d’Etat confirme que le renvoi aux formulaires DC4 et DC5 est suffisant L’article 45 du Code des marchés publics prévoit la liste maximale des renseignements et documents pouvant être exigés des candidats à l’appui de leur candidature. Dans le but de « standardiser » les procédures de marchés publics, le Conseil d’Etat s’était une première fois exprimé en 2006 (CE 10 mai 2006, Syndicat intercommunal des services de l’agglomération valentinoise) sur la possibilité pour les acheteurs publics d’exiger l’utilisation des formulaires mis à disposition par le ministère de l’Economie et des Finances. Dans ces conditions, les avis d’appel publics à la concurrence pouvaient désormais se borner à renvoyer aux formulaires DC4 et DC5 pour l’obtention des renseignements visés à l’article 45 du Code des marchés publics. Toutefois, c’était sans compter sur le juge des référés qui a considéré que les avis de publicité devaient énumérer les renseignements et documents exigés par l’acheteur public. Mais dans un réel souci de simplification et d’harmonisation qui vise l’ensemble des acteurs de la commande publique, les sages du Palais Royal ont clairement confirmé leur décision de 2006 : « le formulaire DC4 intitulé lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses co-traitants et le formulaire DC5 intitulé déclaration du candidat reprennent, sans y ajouter, les renseignements qui peuvent être exigés des candidats en application des dispositions précitées de l’article 45 du code des marchés publics et de l’arrêté du 26 février 2004 se bornent à déterminer les modalités de présentation de ces renseignements ; que ces formulaires sont aisément accessibles, sans frais particuliers, sur le site « internet » du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie ; qu’il est ainsi loisible à l’acheteur public d’exiger des candidats, dès lors que les caractéristiques du marché le justifient, qu’ils utilisent, à peine d’irrecevabilité, ces formulaires pour présenter leur offre ; qu’il est de même loisible à l’acheteur public de renvoyer aux formulaires DC4 et DC5 dans l’avis d’appel public à la concurrence pour faire connaitre aux entreprises les renseignements exigés à l’appui de leur candidature » (1). En la matière, si souplesse il y a, celle-ci ne saurait valoir pour l’ensemble des rubriques des avis de publicité. En effet, la procédure de passation du marché a finalement été annulée parce que si le cahier des charges exigeait la constitution d’une garantie à première demande, le Conseil d’Etat a observé que le département du Var « n’a pas porté cette information à la connaissance des candidats éventuels » et « a ainsi manqué à ses obligations de publicité » dans la mesure où la rubrique « cautionnement et garanties exigées » du formulaire d’avis de publicité n’avait pas été rempli. CE 21 novembre 2007 Département du Var (Mise en ligne Novembre 2007)

Marchés publics Réglementation Nouveauté dans le langage Européen des marchés publics La Commission de Bruxelles a adopté le 28 novembre 2007 un nouveau règlement concernant le vocabulaire commun pour les marchés publics, connu par les acteurs de la commande publique sous l’acronyme de CPV (Common Procurement Vocabulary). Le système de classification a été institué dans le but d’unifier les références utilisées par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices pour la description de l’objet de leurs marchés. Compte tenu de l’évolution des marchés, des produits et des besoins des utilisateurs, le toilettage du texte actuel a pour ambition de le rendre plus complet et d’en simplifier l’utilisation, mais également de prendre en compte plus amplement des thématiques nouvelles ou évolutives telles que les activités liées aux nouvelles technologies et notamment les services internet et de télécommunications sans fil ainsi que les applications informatiques. Le texte de ce règlement sera tout prochainement publié au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) et sera applicable dans tous les Etats membre 6 mois après sa publication. Communiqué de presse, Bruxelles, le 28 novembre 2007 Paru dans la JTIT n°71/2007 (Mise en ligne Décembre 2007)

Marchés publics Réglementation Passation des marchés publics : nouveaux seuils applicables au 1er janvier 2008 Publié au Journal Officiel de l’Union Européenne du 5 décembre 2007, le règlement (CE) n° 1422/2007 édicté par la Commission européenne modifie les seuils européens applicables aux passations des marchés publics à partir du 1er janvier 2008. S’agissant de la directive « classique » concernant les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, les seuils européens passent de : 137 000 à 133 000 € pour les marchés publics de fournitures et services passés par les autorités gouvernementales centrales ; 211 000 à 206 000 € pour les marchés publics de fournitures et de services passés par les autres pouvoirs adjudicateurs ; 5 278 000 à 5 150 000 € pour les marchés de travaux. S’agissant de la directive « services spéciaux » concernant les marchés passés par les entités adjudicatrices, les seuils européens passent de : 422 000 à 412 000 € pour les marchés de fournitures et de services ; 5 278 000 à 5 150 000 € pour les marchés de travaux. Pour mémoire, compte tenu des systèmes d’arrondis, les seuils correspondants dans l’actuel Code des marchés publics, différents des seuils européens, passeront de : 135 000 à 133 000 € HT ; 210 000 à 206 000 € HT ; 5 270 000 à 5 150 000 € HT ; 420 000 à 412 000 € HT ; 5 270 000 à 5 150 000 € HT. Dans ces conditions, un décret modifiant le Code des marchés publics sera tout prochainement publié qui reprendra ces nouveaux seuils communautaires. Toutes les consultations lancées dès le 1er janvier 2008 devront respecter ces nouveaux seuils et les acheteurs publics devront donc en tenir compte dans le choix des procédures de passation. Les textes nationaux concernés ont été modifiés par un décret en date du 26 décembre 2007. Règlement (CE) n°1422/2007 du 4 décembre 2007 Décret n°2007-1850 du 26/12/2007, JO du 29/12/2007 Paru dans la JTIT n°72/2008 p.4 (Mise en ligne Janvier 2008)

Marchés publics Réglementation Marchés publics : publication de deux décrets relatifs au délai de paiement Le délai de paiement des marchés publics vient d’être modifié par le décret du 28 avril 2008. Antérieurement fixé à 45 jours, le délai global de paiement des marchés publics de l’Etat et de ses établissements publics est désormais ramené à 30 jours. S’agissant des marchés des collectivités territoriales et des établissements publics locaux d’une part et des établissements publics de santé d’autre part, les délais de paiement demeurent inchangés, respectivement à 45 et 50 jours. Ces dispositions sont applicables aux marchés notifiés postérieurement à la publication du décret, soit le 30 avril 2008. La mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics est parallèlement modifiée par un second décret également daté du 28 avril 2008 qui modifie les modalités de décompte des délais : le délai ne court plus à compter de l’acceptation par le maître d’ouvrage du décompte général et définitif, mais à compter de la réception du décompte par ce dernier ; en cas de constitution d’une garantie à première demande ou d’une caution personnelle et solidaire, le délai ne court qu’à compter de la réception par le maître d’ouvrage de cette garantie ou de cette caution. Autre point important, le calcul des intérêts moratoires est désormais différencié par type d’acheteurs pour les marchés : de l’Etat, le taux applicable est celui de refinancement de la Banque centrale européenne, majoré de sept points ; des collectivités territoriales et des établissements publics de santé, le taux applicable est le taux légal, majoré de deux points. Cependant, pour leurs marchés formalisés, si le taux n’est pas référencé dans le marché, c’est le taux de refinancement de la BCE majoré de sept points qui s’appliquera. Les dispositions du second décret sont applicables aux marchés dont la procédure de consultation est engagée ou l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé à compter du 30 avril 2008. Décrets n°2008-407 et n°2008-408 du 28 avril 2008 (Mise en ligne Avril 2008)

Marchés publics Réglementation Un « small business act » pour l’Europe La Commission européenne a dévoilé, le 25 juin 2008, le « Small Business Act » pour l’Europe, plan d’action destiné à stimuler le potentiel de croissance et d’emploi des petites et moyennes entreprises européennes. Dans le domaine des marchés publics, la commission envisage la modification de la directive 2000/35/CE relative aux retards de paiement afin de « garantir que les petites et moyennes entreprises soient payées dans le délai prévu de 30 jours ». Il s’agira d’adopter un code de bonnes pratiques à destination des autorités contractantes visant à changer la culture de la commande publique dans un sens favorable aux PME. Enfin, il est envisagé la publication des appels d’offres de marchés situés en-dessous des seuils européens. Cependant, la commission a rejeté l’institution de quotas réservés aux PME pour l’accès à la commande publique. Code européen des bonnes pratiques pour faciliter l’accès des PME aux marchés publics (en anglais) (Mise en ligne Juin 2008)

Marchés publics Réglementation Vers une simplification du code des marchés public pour favoriser la dématérialisation des procédures Le ministère de l’Economie vient de publier une fiche de présentation des dispositions concernées par le futur décret modifiant le Code des marchés publics et les deux décrets d’application de l’ordonnance du 6 juin 2005. Les principales modifications concernent la dématérialisation, avec une volonté affichée de redynamiser le recours à la voie électronique dans la commande publique. En ce sens, dès le 1er janvier 2010, pour tous les marchés d’un montant estimé supérieur à 90 000 € HT, les acheteurs publics : seront tenus de mettre en ligne les avis de publicité sur leur plate-forme dédiée à la passation des marchés ou sur leur site web général, à la page dédiée à la passation ; pourront imposer la transmission dématérialisée des candidatures et des offres aux entreprises. En ce qui concerne le domaine spécifique des marchés publics d’informatique, toujours à compter du 1er janvier 2010, les candidats auront l’obligation de transmettre leurs plis par voie électronique, qu’il s’agisse de marchés de fournitures, de matériels ou de services. De plus, à compter du 1er janvier 2012 et pour les achats supérieurs à 90 000 € HT, les acheteurs publics ne pourront plus refuser la réception des offres des candidats par voie électronique. Cette disposition n’oblige donc pas les entreprises, à échéance du 1er janvier 2012, d’utiliser la seule voie électronique pour la remise des offres puisque demeure, pour elles, le choix de l’envoi papier. Il s’agit d’une politique volontariste qui permettra une extension graduelle de la dématérialisation en conférant, notamment aux acteurs des nouvelles technologies, une responsabilité prépondérante. Pour faciliter la mise en place de ces mesures, il est prévu la sortie prochaine de la version 2 du « vade-mecum juridique sur la dématérialisation des marchés publics », actuellement en cours de relecture. Par ailleurs, le projet de décret vise la prise en compte d’apports récents de la jurisprudence s’agissant du caractère facultatif du recours à des niveaux minimaux de capacité, d’une part, et à la possibilité pour les marchés à bons de commande et les accords-cadres de ne comporter qu’un minimum ou qu’un maximum ou être conclus sans minimum ni maximum, d’autre part. Signalons également que ce toilettage du Code des marchés publics devrait être suivi d’arrêtés d’application dont l’un concernerait les outils et modalités de signature électronique des acheteurs publics. Enfin, les mesures annoncées jeudi 4 décembre 2008 par le président de la République à Douai seront, a priori, déconnectées du prochain décret et feront l’objet d’un texte spécifique. Les principales dispositions concernées visent le relèvement des seuils des marchés publics et notamment : le relèvement de 4 000 € HT à 20 000 € HT du seuil en-dessous duquel un marché public peut être conclu sans aucune procédure ; la suppression du seuil de publicité de 90 000 € HT ; l’allègement des formalités de publicité nationale lorsque les seuils européens sont atteints. Direction des affaires juridiques, doc. 2008-089001-COJU, 03-12-2008 (Mise en ligne Décembre 2008)