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Marchés publics Réglementation Relancer la dématérialisation dans les marchés publics : un futur décret La direction des affaires juridiques (DAJ), l’Observatoire économique de l’achat public (OEAP) de Bercy, a présenté, fin novembre, les nouvelles modifications du décret concernant la dématérialisation qui vont entrer en compte avec le toilettage du Code des marchés publics (CMP) de 2006. Ce décret, qui vise à affiner les outils mis en place par le code de 2006 et à relancer le processus de dématérialisation, devrait clarifier certains articles du Code des marchés publics (CMP) et proposer de nouveaux outils de dématérialisation. Les dispositions de l’article 56 du CMP pourraient être appliquées à tous les marchés publics, quel que soit leur montant. L’application de ces mesures aux marchés de faibles montants est déjà possible mais le code ne le précise pas de manière explicite, ce qui n’incite pas les acheteurs publics à en faire usage pour leurs Mapa (Marchés passés selon la procédure adaptée). Communiqué OEAP du 24-11-2008 Paru dans la JTIT n°83/2008 p.7 (Mise en ligne Décembre 2008)

Marchés publics Réglementation Réforme du Code des marchés publics : développement du champ de la dématérialisation et dispositions propres aux marchés informatiques Le décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008, qui modifie certaines dispositions du Code des marchés publics, concerne notamment la dématérialisation des procédures avec une volonté affichée de redynamiser la voie électronique dans la commande publique. A cet égard, l’article 56 du Code des marchés publics, qui vise les communications et les échanges d’informations par voie électronique, est remplacé par de nouvelles dispositions. Cette impulsion à l’utilisation des procédés électroniques se traduira dès le 1er janvier 2010. A cette date, pour tous les marchés supérieurs à 90 000 € HT, les documents de la consultation seront obligatoirement publiés sur le « profil acheteur » du pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire sur sa plate-forme dédiée à la passation des marchés ou sur son site web général. De plus, les acheteurs publics pourront imposer aux candidats la transmission dématérialisée de leurs candidatures et offres. En ce qui concerne les marchés de fourniture et de services informatiques, toujours à compter du 1er janvier 2010, les propositions des candidats seront obligatoirement transmises par voie électronique. La politique volontariste de dématérialisation se poursuivra au 1er janvier 2012 puisque, à compter de cette date et pour tous les marchés supérieurs à 90 000 € HT, les acheteurs ne pourront plus refuser de recevoir des candidats les offres transmises par voie électronique. Le nouvel article 56 du Code des marchés publics vise également l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, d’assurer « la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire ». Introduite dans le code 2006, cette obligation a été étendue au cas de transmission électronique des offres, lorsque la faculté en est donnée aux candidats. Cette politique volontariste est néanmoins déployée par étapes progressives afin de permettre aux acheteurs de s’adapter à ce mode de communication et de faciliter la mobilisation des acteurs concernés des nouvelles technologies. décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 (Mise en ligne Janvier 2009)

Marchés publics Réglementation Transposition de la directive sur les recours applicables aux contrats publics L’ordonnance transposant la directive européenne 2007/66/CE a été publiée au Journal Officiel du 8 mai 2009. Ce texte est accompagné d’un rapport au président de la République. Le rapport rappelle que la directive vise à accroître l’efficacité des recours, avant et après la signature des contrats, et à lutter contre la passation des marchés de gré à gré illégaux. Dans ces conditions, la transposition en droit français nécessite de compléter le régime du référé précontractuel et de créer un recours après la signature du contrat. Afin de répondre aux exigences de lisibilité du droit, le Code de justice administrative est réorganisé. La modification du référé précontractuel, qui permet au juge de statuer avant la signature du contrat, s’accompagne de la création du référé contractuel. En matière de référé précontractuel, l’introduction du recours suspend automatiquement la signature du contrat. S’agissant du référé contractuel, il permet au juge d’intervenir avec une efficacité comparable une fois le contrat signé. La signature du contrat ne fera ainsi plus obstacle à ce que soient immédiatement sanctionnées les obligations de transparence et de mise en concurrence mais également en cas de violation du délai de suspension ou en cas de non-respect de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du juge du référé précontractuel. Le juge est également doté de pouvoirs nouveaux : prononcer l’annulation ou la résiliation du contrat, en réduire la durée ou infliger des pénalités financières. Pour mémoire, tous les marchés publics, au sens du droit communautaire, sont concernés (marchés publics, BEA, concessions, délégations de services publics) et les recours sont ouverts à toutes entreprises ayant intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué. S’agissant du cumul des deux procédures, il est précisé qu’une entreprise qui aura exercé un référé précontractuel ne sera pas recevable à exercer le référé contractuel si l’acheteur public s’est conformé à la décision rendue sur ce recours et s’il a respecté l’obligation de ne pas signer le contrat. Ces nouveaux recours, issus de l’ordonnance du 7 mai 2009, seront applicables aux contrats pour lesquels une consultation aura été engagée à partir du 1er décembre 2009. Enfin, le rapport présenté au président de la République sur ladite ordonnance mentionne que cette transposition sera complétée par un décret en Conseil d’Etat. Ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 Rapport au Président de la République du 8 mai 2009 (Mise en ligne Mai 2009)

Constructeurs ITE – Réglementation Très haut débit Internet haut débit : les opérateurs appelés à contribuer… Une proposition de loi visant à améliorer la couverture en internet à haut débit, en particulier dans les zones rurales, a été déposée à l’Assemblée nationale, le 15 septembre 2009. Elle est composée d’un article unique, qui prévoit d’une part, de rendre obligatoire l’équipement des sous-répartiteurs desservant au moins 50 abonnés situés en zone blanche, d’autre part, de faire participer les opérateurs de télécommunication au financement et à la mise en œuvre de cette disposition. Malgré tous les efforts faits en matière d’extension du réseau ADSL, les zones rurales sont les moins bien desservies, en raison de la nature même du réseau téléphonique. Par conséquent, afin de parfaire la couverture actuelle, il est proposé d’engager une nouvelle étape, consistant à lancer un plan d’équipement des sous-répartiteurs téléphoniques et, ainsi, desservir les actuelles zones d’ombre. La proposition de loi, si elle était adoptée, obligerait donc les opérateurs de télécommunication à financer la mise en œuvre du passage en haut débit des sous-répartiteurs desservant au moins cinquante abonnés. Cette proposition de loi s’ajoute à la mobilisation parlementaire, sur la question de l’accès de tous les français au très haut débit, tout comme tend à le faire la proposition de loi déposée en juillet 2009 par le Sénateur Xavier Pintat, qui a pour objectif d’encadrer les modalités selon lesquelles les collectivités territoriales pourraient être actrices du déploiement de tels réseaux, au travers de schémas directeurs territoriaux et de syndicats mixtes d’aménagement numérique. Proposition de loi, doc. Ass. Nat. n° 1914 du 15 septembre 2009 Proposition de loi, doc. Sénat n° 122 du 20 juillet 2009 (Mise en ligne Octobre 2009)

Edito La directive protection des programmes d’ordinateur Un objectif affiché de « clarté et de rationalité » La directive européenne du 23 avril 2009 relative à la protection des programmes d’ordinateur remplace la directive du 14 mai 1991 (1) qui avait déjà été transposée dans le Code de la propriété intellectuelle (2). A première lecture, il y a peu de modification. Le nouveau texte réaffirme le principe d’une protection du logiciel par le droit d’auteur en tant qu’œuvre littéraire tout comme l’affirmait déjà la directive de 1991. Elle ne modifie pas la définition même du « programme d’ordinateur », terme qui recouvre « les programmes sous quelque forme que ce soit », ainsi que « les travaux préparatoires de conception aboutissant au développement d’un programme, à condition qu’ils soient de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur à un stade ultérieur ». On note toutefois certains changement de terminologie. Ainsi le terme « déroulement » a été remplacé par « exécution » et ceux d’ « acquéreur légal » par « acquéreur légitime ». Les actes soumis à restriction et leurs exceptions sont aussi intégralement repris de la directive remplacée. Le principe de l’autorisation « d’une » copie de sauvegarde qui a pu faire couler tant d’encre sur la question des copies illicites reste donc inchangé. Sauf disposition contractuelle différente qu’il conviendra de prévoir, l’exploitant d’un progiciel ne devrait pas pouvoir réaliser de multiples copies de sauvegarde, ce qui est contraire à la pratique et aux exigences de sécurité et de continuité d’exploitation qui commandent la définition et la mise en place d’un plan de sauvegarde total des serveurs sur de multiples supports. L’enjeux : L’adoption de cette directive est motivée par un objectif de « clarté et de rationalité », le contenu de la directive de 1991 ayant été modifié en 1993 par la directive 93/98/CEE sur l’harmonisation de la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins. Peu de changement au cadre juridique … La directive en vigueur depuis le 25 mai 2009, apporte relativement peu de changement au cadre juridique de la protection des programmes d’ordinateurs. Par ailleurs, elle ne prévoit toujours pas les modalités d’accès aux codes sources pour exercer les droits conférés à l’acquéreur légitime, tels que par exemple, la réalisation de l’interopérabilité de programmes. Enfin, la directive ne contient plus aucune disposition sur la durée de protection, qui couvre donc soixante-dix ans à compter du 1er janvier de l’année civile suivant l’année de la publication du programme, conformément à la directive du 29 octobre 1993 relative à l’harmonisation de la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins.§ Rappelons que la date de publication est déterminée par tout mode de preuve de droit commun, et notamment par le dépôt légal. Les conseils : Comme par le passé, il demeure très important d’apporter des précisions dans les contrats sur les modalités de corrections des erreurs. (1) Directive 2009/24/CE du 23-4-2009. (2) Art. L. 122-6 et s. (Mise en ligne Novembre 2009) Paru dans la JTIT n°94/2009 Pascal Arrigo Avocat, Directeur du département Expertises judiciaires ICE et Audit Benjamin Ohayon Avocat, collaborateur du département Expertises judiciaires ICE et Audit

Marchés publics Réglementation Droit des marchés publics : publication du décret « effet utile » Ce décret tant attendu vise à assurer l’« effet utile » de la dernière réforme du droit de la commande publique et s’incrit directement dans par le plan de relance de l’économie soutenu par le gouvernement. Il vient, en effet, clarifier le Code des marchés publics et l’ordonnance du 6 juin 2005 sur certains points qui, selon la fiche explicative de la direction des affaires juridiques de Bercy, « posent des difficultés récurrentes aux acheteurs publics ». Sont ainsi corrigées des anomalies issues de la réforme de fin 2008 relative aux mesures de simplification du droits des marchés publics (utilisation des variantes, régime des avances, modalités d’intervention de la commission d’appel d’offres, suppression de la double enveloppe, etc.). Ce faisant, il met en conformité avec le droit communautaire les conditions de saisine du juge lors d’un litige concernant la passation d’un marché soumis aux dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005. Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 Fiche explicative relative au décret n°2009-1086 (Mise en ligne Septembre 2009)

Evénement Interview BFM Radio 2009 19 novembre 2009 Interview de Philippe Ballet Bilan sur les enjeux de la dématérialisation La dématérialisation, il faut y aller et ne plus se poser de question, le cadre légal est maintenant bien définit, déclare Me Philippe Ballet interviewé dans l’émission 01 Business consacrée à la dématérialisation, diffusée sur BFM Radio répond à Frédéric Simottel… (Télécharger le podcast…)

Edito Prix de cession des données annuaires : une affaire à suivre Les informations contenues dans l’annuaire universel sont considérées comme une « ressource essentielle », à laquelle aucune autre base de données ne peut être substituée, ce qui soumet France Télécom à des obligations particulières concernant les prix de cession de sa base annuaire . Le Conseil de la concurrence a statué le 26 juin 2002 sur l’exécution par cet opérateur de l’injonction prononcée par la Cour d’appel de Paris le 29 juin 1999 de fournir à toute personne qui en fait la demande une liste consolidée comportant les données de sa base annuaire, dans des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires et à un prix orienté vers les coûts techniques nécessaires pour répondre à cette demande. Saisi par deux sociétés souhaitant mettre en place des services de renseignements téléphoniques et d’annuaire « intelligent », le Conseil de la concurrence a procédé à une analyse extrêmement détaillée des griefs qui lui étaient soumis et a considéré que France Télécom avait respecté son obligation de fourniture de services dans des conditions transparentes. Il a néanmoins estimé ne pas disposer d’informations suffisantes pour vérifier l’orientation vers les coûts du tarif d’accès à la base annuaire, et a renvoyé le dossier à l’instruction sur cette question, en relevant qu’une incertitude subsistait sur l’ampleur des écarts entre les montants de coûts et de recette avancés par France Télécom. Le Conseil a ensuite considéré que France Télécom n’avait pas respecté l’injonction, en ce que : d’une part, l’offre de cession de la base annuaire de France Télécom (Pages Jaunes et blanches) aux entreprises souhaitant la concurrencer sur ses seules activités de renseignement est discriminatoire, car supérieure au prix facturé à ce titre aux entités de France Télécom chargée de ce service, d’autre part, les tarifs de consultation en ligne des données de la base annuaire ne sont pas orientés vers les coûts des opérations techniques nécessaires pour offrir ce service, les taux de rentabilité dégagés pour cette activité apparaissant « supérieurs à un taux de rémunération raisonnable des capitaux engagés ». Curieusement, le Conseil n’a prononcé aucune sanction à l’encontre de France Télécom, ce qui a permis à cette dernière de considérer que cette décision lui était favorable, comme l’ont également fait les sociétés plaignantes. La décision du Conseil sur la question de l’orientation vers les coûts des tarifs de l’activité de gestionnaire de fichier de France Télécom n’interviendra que dans quelques mois, après le complément d’instruction ordonné par le Conseil, qui aura certainement recours à l’expertise. Extraits : « Les entreprises qui souhaitent concurrencer France Télécom sur les activités de renseignement doivent procéder à l’acquisition de la base annuaire à un prix supérieur à celui facturé aux entités de France Télécom chargées de la seule réalisation de ces services (…) ; cette pratique tarifaire de France Télécom constitue une source de discrimination entre ses propres services et ceux de ses concurrents (…) ». « Les bénéfices dégagés par la société Intematique rapportés aux capitaux engagés pour cette activité [de consultation de l’annuaire en ligne] ne peuvent être que supérieurs aux chiffres de 21% pour l’année 1999 et 15% pour l’année 2000 (…) ; que ces taux apparaissent supérieurs à un taux de rémunération raisonnable des capitaux engagés ». Note 1. Cf. Cons. Conc. 29 septembre 1998, n° 98-D-60 et article L. 33-4 du Code des Postes et Télécommunications, aux termes duquel « les opérateurs sont tenus de communiquer, dans des conditions non discriminatoires et à un tarif reflétant les coûts du service rendu », la liste des abonnés au téléphone. « Doris Marcellesi » Avocate – Directrice du Département Concurrence

Internet et concurrence ADSL : fin de la première manche Le Conseil de la concurrence vient de lever l’injonction (1) relative à la suspension des packs «eXtense» ADSL de Wanadoo Interactive dans les agences commerciales France Télécom, prononcée à titre de mesure conservatoire en février dernier (2). Cette injonction draco-nienne (3), largement médiatisée, visait à garantir la mise à dispo-sition par France Télécom, dans un délai de quatre mois, d’un serveur extranet permettant d’éviter toute discri-mination entre sa filiale Wanadoo et les autres fournisseur d’accès à Internet (FAI) lors de la fourniture du service de vérification de l’éligibilité de la ligne téléphonique à l’ADSL et de passation des commandes. L’injonction précisait que cette suspension pouvait être levée dès que deux contrats au moins auraient été signés avec des fournisseurs d’accès concurrents de Wanadoo Interactive. En juillet, le Conseil, saisi par France Télécom, a considéré que cette dernière s’était bien conformée à l’injonction, alors que les FAI entendus (T-Online, AOL, Tiscali) estimaient que les solutions proposées ne permettaient pas de compenser l’avantage structurel dont bénéficierait Wanadoo Interactive par la distribution de ses offres dans les agences commerciales France Télécom et par les informations qu’elle détient tout au long du processus de commercialisation. Le Conseil a ainsi estimé que les solutions offertes répondaient à l’exigence de continuité d’information et de prise de commande, a constaté la signature de contrats avec des FAI concurrents de Wanadoo, et a en conséquence levé l’interdiction de commercialisation. Cette suspension de quatre mois, aussi sévère soit elle, n’aura sans doute pas permis aux concurrents de Wanadoo de rattraper cette dernière dans la course à l’ADSL. Reste que le Conseil de la concurrence se prononcera dans quelques mois sur la saisine au fond, visant à voir sanction-ner le « soutien abusif et discriminatoire » que France Télécom aurait apporté à sa filiale Wanadoo Interactive du fait de son intégration dans le groupe France Télécom. (1) Décision n° 02-D-46 du 19 juillet 2002. (2) Décision n° 02-MC-03 du 27 février 2002. (3) mais néanmoins approuvée par la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 9 avril 2002. « Doris Marcellesi » Avocate – Directrice du Département Concurrence

Edito Franchise et distribution en ligne : quelle liberté pour le franchiseur ? Création d’un site web et compatibilité avec l’exclusivité territoriale Un franchisé a rompu sa convention de franchise à la suite de l’ouverture par le franchiseur, d’un site internet utilisant l’enseigne concédée, au motif que le contrat stipulait une exclusivité territoriale qui impliquait du franchiseur l’engagement pendant la durée du contrat, de ne pas autoriser l’ouverture d’autres points de vente de la même enseigne dans le territoire d’exclusivité, en dehors de celui du franchisé. Estimant qu’il avait violé la garantie contractuelle d’exclusivité en exploitant un site internet, le franchisé l’a assigné en résiliation du contrat de franchise et en paiement de dommages-intérêts. La Cour d’appel de Bordeaux lui a donné gain de cause en février 2003. La Cour de cassation (1) a censuré cette position en adoptant une interprétation restrictive de la clause d’exclusivité territoriale. Les enjeux Une clause d’exclusivité territoriale est-elle compatible avec la création d’un site par le franchiseur ? Pour éviter tout litige, cette situation doit être gérée préalablement à tout engagement Un site n’est pas assimilable à un point de vente physique La Cour de cassation considère que « la création d’un site internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé » et que le contrat souscrit « se bornait à garantir au franchisé l’exclusivité territoriale dans un secteur déterminé ». Elle se fonde sur la lettre même du contrat de franchise, pour en déduire qu’un site internet n’est pas assimilable à un point de vente physique, consacrant ainsi l’autonomie de la vente en ligne, par rapport à la distribution dans des magasins physiques. A défaut de stipulation contraire dans les contrats de franchise, les franchiseurs se voient donc reconnaître une large liberté de pratiquer la vente en ligne. Cette solution est conforme au principe de liberté du commerce électronique, consacré par la directive du 8 juin 2000 (2) qui enjoint aux Etats membres d’éliminer les obstacles au recours à des contrats conclus par voie électronique. En offrant de nouveaux modes et canaux de distribution, l’internet remet en cause des règles établies de longue date en matière de distribution. Notes (1) Cass. com. 14 mars 2006, n° pourvoi 03.14640, affaire Flora Partner (2) Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000. Doris Marcellesi Avocat, Directrice du Département Concurrence. Paru dans la JTIT n°54-55/2006 p.1

Constructeurs ITE – Consommateurs Banque Monnaie électronique : une nouvelle directive européenne La directive 2009/110/CE fixe de nouvelles règles concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice. Elle abroge et remplace ainsi les dispositions équivalentes de la directive 2000/46 CE. Elle introduit une nouvelle définition de la monnaie électronique, plus « neutre sur le plan technique », de manière à inclure les éventuelles nouvelles technologies de monnaie électronique. Elle met également en place de nouvelle règles prudentielles et modifie, à ce titre, la directive 2005/60/CE. La directive précise que l’émission de monnaie électronique « ne constitue pas une activité de réception de dépôts », qui continue donc à relever du monopole des établissements de crédit. A cet effet, la nouvelle directive modifie la directive 2006/48/CE de manière, notamment, à ce que les établissements de monnaie électronique ne soient plus considérés comme des établissements de crédit. Le cadre juridique du prestataire de service de paiement qui émet de la monnaie électronique est délimité de manière plus précise. En effet, la directive ne porte que sur les instruments de monnaie électronique à portée générale, à savoir les instruments pouvant être utilisés pour réaliser des achats auprès de plusieurs commerçants. Elle exclut de son champ d’application la valeur monétaire stockée sur des instruments prépayés spécifiques, « valables uniquement pour l’achat de biens et de services dans un magasin donné, dans une chaîne de magasins donnée ou pour un éventail limité de biens ou de services, quelle que soit la situation géographique du point de vente » (comme par exemple les cartes de membre, d’essence, de titres-repas, notamment). Elle exclut également de son champ, la valeur monétaire utilisée pour l’achat de biens ou de services numériques lorsque, en raison de la nature du bien ou du service, l’opérateur de système de télécommunications ou de service numérique y apporte une valeur ajoutée intrinsèque. Enfin, elle modifie les conditions dans lesquelles la monnaie électronique est remboursée puisque ce remboursement est désormais possible à tout moment, et sans possibilité de convenir d’un seuil minimal. La nouvelle directive 2009/110/CE doit être transposée avant le 30 avril 2011, ses dispositions prenant effet à cette date. Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du conseil du 16 septembre 2009 (Mise en ligne Novembre 2009)

Constructeurs ITE – Consommateurs Handicap Service de communications électroniques et personnes handicapées En France, le handicap concerne 5,5 millions de personnes, soit 1 famille sur 5 (1). Le secteur des communications électroniques doit profiter à tous surtout quand il peut être synonyme d’une plus grande autonomie. L’Union européenne s’était déjà préoccupée de cette question en fixant, dès 2003, à l’initiative de la Commission européenne, un plan d’action 2003-2010 en faveur des personnes handicapées, dont l’un des objectifs est d’améliorer l’accessibilité des services. Dans ce contexte, l’autorité de régulation des télécommunications a, fin 2002, réuni les principaux acteurs du secteur autour d’une initiative visant à améliorer l’accessibilité des services de téléphonie et multimédia mobiles pour les personnes handicapées. A ce titre, la Commission consultative des radiocommunications (CCR) a été en charge de présenter un rapport sur l’état des lieux et l’avancement des réflexions en matière d’accessibilité des services mobiles (2). Corrélativement à ces préoccupations et initiatives, des obligations réglementaires, d’une part, et des engagements éthiques, d’autre part, se sont développés en faveur des handicapés. Le service universel des communications électroniques, qui constitue l’un des trois piliers du service public est constitué des quatre composantes suivantes : un service téléphonique de qualité à un prix abordable ; la fourniture d’un service universel d’annuaire et de renseignement ; l’accès à des cabines téléphoniques publiques installées sur le domaine public ; des mesures particulières en faveur des utilisateurs finaux handicapés de façon à leur garantir un accès aux trois précédents services, équivalent à l’accès dont bénéficient les autres utilisateurs (Art. L 35 du CPCE). France Télécom a été désignée (3) comme prestataire des trois premières composantes du service universel et est donc, de fait, également en charge de la quatrième composante du service universel (4) puisque l’offre de mesures particulières pour les personnes handicapées, est une mission assurée par les opérateurs en charge de l’une ou l’autre des trois premières composantes. A ce titre, France Télécom propose plusieurs offres (fixe, mobile et Internet) pour favoriser l’accès à ses services de communications électroniques à des personnes handicapées et dépendantes (5). Par ailleurs, la loi du 11 février 2005 a imposé dans son article 47 que « les services de communication publique en ligne des services de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics qui en dépendent doivent être accessibles aux personnes handicapées ». Depuis cette loi, les sites publics www.documentationfrancaise.fr, www.vie-publique.fr ou encore

Evénement Interview Nouvelobs.com 2009 19 novembre 2009 Interview de Alain Bensoussan Vers une déclaration universelle des droits de l’Homme numériques ? « Il manque des droits nouveaux liés à la généralisation de l’Internet et qui commencent à s’imposer comme le droit à l’oubli », précise à nouvelobs.com l’avocat Alain Bensoussan, spécialiste de l’Internet et impliqué dans les débats autour d’Hervé Morin… (Lire l’interview…)

Marque et noms de domaine Principe de distinctivité Nullité d’une marque constituée de pictogrammes pour défaut de distinctivité Une société a déposé plusieurs marques pour désigner notamment des produits pharmaceutiques à usage humain. Ces marques étaient destinées à identifier les modalités de prise de médicament comme la posologie, la durée du traitement et les moments des prises dans la journée (soleil levant, matin ; plein soleil, midi ; croissant de lune, soir etc.).La société ayant eut connaissance de l’utilisation de pictogrammes similaires par une société concurrente, a assigné cette société en contrefaçon, en invoquant ses droits sur les marques. En première instance, le tribunal a reconnu que les marques étaient valables et que leur emploi par une société concurrente pour désigner des produits et services identiques était donc contrefaisant. En appel, la cour a infirmé le jugement. Elle a considéré que les marques litigieuses étaient « uniquement destinées à favoriser l’observance du traitement et la sécurité du patient » sans jouer aucun rôle distinctif vis-à-vis des produits. Conformément aux termes de l’article L.711-1 du Code de la propriété intellectuelle, « la marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale ». Un signe quel qu’il soit, dénomination, pictogramme, logotype ou étiquette, peut constituer une marque à condition d’être apte à distinguer le produit ou service d’une entreprise par rapport à ceux d’un concurrent. Le signe distinctif est celui « qui n’est ni nécessaire, ni générique, ni usuel pour désigner le produit ou service et qui n’en désigne pas une caractéristique » (2). En l’espèce, les marques en cause ont été annulées par la cour d’appel car elles n’avaient pas vocation à distinguer les médicaments de la société de ceux d’une autre société concurrente, mais uniquement à rendre plus aisé le suivi du traitement. Une marque dépourvue de caractère distinctif ne peut être protégée par le droit des marques. Il faut en outre être très vigilent sur les conditions de son usage afin de ne pas la banaliser et ne pas encourir un risque de dégénérescence de la marque. (1) CA versaillles 12e ch. Sect. 2, 12/11/2006, SAS SANDOZ c. BIOGARAN (2) Compagnie Nationale des Conseils en Propriété industrielle (CNCPI), http://www.cncpi.fr/ Paru dans la JTIT n°65/2007 p.5 (Mise en ligne Juin 2007)

Marque et noms de domaine Principe de distinctivité Pratiques commerciales déloyales à propos de la marque Emailing Le dépôt d’un terme non distinctif à titre de marque peut constituer une pratique commerciale déloyale de nature à entraver les règles de la concurrence, en particulier dans le cadre du référencement sur Internet. En 2004, une société spécialisée dans le marketing acquiert, dans le cadre de la cession d’une branche d’activité dénommée emailingfrance, le nom de domaine emailingfrance.com, la marque française EMAILING FRANCE enregistrée, notamment, pour des services de communication par terminaux d’ordinateurs et d’agence de communication et de publicité par e-mail. Elle réserve également le nom de domaine emailingfrance.fr et dépose, auprès de l’Institut national de la propriété industrielle, la marque verbale EMAILING qui revendique, notamment, les services de gestion de fichiers informatiques et de publicité en ligne. En février 2008, elle notifie ses marques au service Adwords de la société Google afin que les dénominations EMAILING et EMAILING FRANCE soient intégrées dans la liste des mots-clés ne pouvant pas être réservés par des tiers en tant que signes déclenchant l’apparition de liens publicitaires sur Internet. Cette démarche est contestée par le Syndicat National de la Communication Directe (SNCD), qui représente l’ensemble des métiers de la relation client et du marketing direct. Après une mise en demeure inopérante, le SNCD et plusieurs sociétés concurrentes saisissent le Tribunal de grande instance de Paris. Ils souhaitent obtenir la levée de la demande de blocage du terme EMAILING, à titre de mot clé, dans le système de référencement Adwords, auprès de la société Google. Le tribunal déclare la marque verbale EMAILING nulle pour défaut de distinctivité, au sens de l’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, et juge que le dépôt de la marque EMAILING « s’assimile à la volonté d’opposer aux concurrents une marque de barrage ». EMAILING est en effet utilisé, au moment de son dépôt, dans le langage courant et professionnel, pour désigner l’envoi massif de contenus publicitaires ou commerciaux via la messagerie électronique. Le tribunal décide également qu’en déposant la marque de barrage EMAILING, puis en sollicitant le blocage du mot clé emailing auprès du service Adwords de la société Google, la société a tenté « d’entraver ou de ralentir l’activité de ses concurrents et donc de fausser en sa faveur les règles de la concurrence ». TGI Paris 3e ch. 1e sect. 24-03-2009 Paru dans la JTIT n°89/2009 p.8 (Mise en ligne Juin 2009)

Constructeurs ITE – Consommateurs Banque Devoir de mise en garde du banquier vis-à-vis de l’emprunteur Le Crédit Agricole (CA) a accordé à des époux un prêt de 129 581,66 euros en vue de créer un village de vacances. Le compte des emprunteurs a été débité de la somme de 38 112,25 euros, au profit de la société Construction Espace Habitat (CEH), à la suite de la présentation de deux lettres de change. Ils ont agi en responsabilité contre l’établissement prêteur. La Cour d’appel d’Agen les a déboutés de leur demande, aux motifs qu’«ils ne sauraient sérieusement reprocher au CA, dès lors qu’ils envisageaient de se lancer dans une activité commerciale a priori rentable nécessitant le déblocage immédiat de fonds et que les charges de l’emprunt n’étaient pas excessives au regard de leur situation personnelle et des revenus susceptibles d’être générés par cette activité, d’avoir commis une faute en leur octroyant un crédit manifestement disproportionné à leurs capacités de remboursement». Les juges d’appel ont ajouté que les «emprunteurs ne pouvaient exiger du CA une information plus étendue que celle d’avoir attiré leur attention sur les charges du prêt». Les époux ont formé un pourvoi en cassation. La haute juridiction s’est prononcée en leur faveur dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 18 septembre 2008, en cassant l’arrêt d’appel, au visa de l’article 1147 du Code civil, au motif que les juges du fond n’ont pas précisé si les emprunteurs «étaient ou non avertis et, dans l’affirmative, si conformément au devoir de mise en garde dont il était tenu à leur égard lors de la conclusion du contrat, le CA justifiait avoir satisfait à cette obligation au regard, non seulement des «charges du prêt», mais aussi de leurs capacités financières et du risque de l’endettement, né de l’octroi du prêt». Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle les contours du devoir de mise en garde du banquier. L’étendue de cette obligation se mesure d’une part, en fonction de la qualité de l’emprunteur, averti ou non et, d’autre part, par référence à un faisceau d’indices permettant de déterminer si l’octroi du prêt met ou non en péril la situation financière de l’emprunteur. La responsabilité du banquier pour non-respect du devoir de mise en garde ne pourra être engagée que dans le cas où l’emprunteur est un emprunteur non averti. Afin d’apprécier le caractère non averti de l’emprunteur, le juge adopte un critère subjectif et fait une appréciation in concreto des indices qui se présentent à lui. L’arrêt de la Cour d’appel d’Agen a été censuré pour ne pas avoir recherché si l’emprunteur avait la qualité d’emprunteur averti ou non. En effet, la Cour de cassation impose au juge du fond de mesurer le degré de connaissance de l’emprunteur relatif à la portée de l’engagement qu’il prend en souscrivant un crédit. L’emprunteur peut être «novis» en la matière, c’est-à-dire qu’il ne connaît pas les risques subordonnés à la souscription d’un crédit. Au contraire, il peut être familier du crédit. Dans ce cas, il souscrit régulièrement des crédits et a une parfaite connaissance des risques liés à cette pratique. En matière d’appréciation de la qualité de l’emprunteur, l’arrêt commenté se situe dans le prolongement de la jurisprudence antérieure. En effet, avant 2005, les juges pratiquaient le critère objectif de la distinction entre un emprunteur professionnel et un emprunteur non professionnel. Ainsi, un emprunteur professionnel était présumé avoir connaissance des risques liés à la souscription d’un crédit alors qu’un emprunteur non professionnel n’était pas averti en la matière. Depuis les arrêts de la 1ère chambre civile de la Cour du cassation du 12 juillet 2005, l’appréciation de la qualité de l’emprunteur est subjective. Ainsi, l’emploi de la qualification de «profane» a cédé le pas à celle de «non averti». Cette solution a été consacrée par les arrêts de la chambre mixte du 29 juin 2007. La première espèce concernait un agriculteur ayant souscrit au fil des ans une quinzaine de prêts. Afin de s’affranchir du paiement des sommes dues à la banque, celui-ci a soutenu que la banque avait manqué à son devoir de conseil et d’information. La Cour d’appel a néanmoins condamné l’agriculteur à payer au motif que la banque «n’avait pas d’obligation de conseil à l’égard de l’emprunteur professionnel». Dans la seconde espèce, une institutrice co-emprunteur a tenté de se prévaloir d’un manquement de la banque à son obligation d’information. La cour d’appel a rejeté sa demande en tenant compte de l’expérience professionnelle de son époux. Dans ces deux arrêts, la Cour suprême a censuré les Cours d’appel au motif qu’elles auraient dû rechercher si les emprunteurs étaient avertis ou non et, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue lors de la conclusion du contrat, si la banque justifiait avoir satisfait à son obligation à raison des capacités financières de l’emprunteur et des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts. Ces deux arrêts apportent des précisions relatives au devoir du banquier prêteur vis-à-vis de l’emprunteur. Ainsi, plusieurs éléments peuvent être relevés : la qualité d’emprunteur non professionnel n’exclut pas la qualification d’emprunteur averti (et inversement) ; l’obligation d’information semble être écartée au profit de l’obligation de mise en garde ; l’établissement de crédit supporte la charge de la preuve de l’exécution de son devoir mise en garde ; la qualité d’averti ou non est appréciée en la seule personne de l’emprunteur, sans que la qualité d’un tiers soit prise en compte. L’arrêt de la Cour de cassation du 18 septembre 2008 confirme la jurisprudence antérieure. En effet, la cour rappelle la rupture du lien entre le professionnel emprunteur, forcément averti et le non professionnel, emprunteur non averti. Ainsi, en l’espèce, les époux ont souscrit un prêt professionnel. Cependant, en dépit de leur qualité d’emprunteur professionnel, la Cour n’a pas conclu qu’il s’agissait d’emprunteurs avertis. De plus, la Cour suprême ne reprend pas l’obligation d’information du banquier soulevée par la Cour d’appel mais rappelle son obligation de mise en garde. La Cour de cassation opte ainsi

Constructeurs ITE – Consommateurs Banque Contestation d’achat en ligne : la banque doit restituer les sommes débitée Dans une décision du 24 mars 2009, la cour de cassation casse la décision du juge de proximité ayant considéré que la communication volontaire par un consommateur, lors d’une réservation en ligne dans un hôtel, de son numéro de carte de crédit, de sa date de validité et du cryptogramme visuel à trois chiffres, autorisait la banque à payer et débiter le compte de celui-ci. La cour de cassation considère en effet que la communication à distance de ces trois éléments afin, comme indiqué sur le formulaire de réservation en ligne, de garantir la réservation dans l’hôtel sans qu’aucun débit ne soit effectué de ce fait ne peut constituer un mandat de payer. A défaut d’un tel mandat, la banque était tenue de recréditer le compte débité. Cass. com – 24 mars 2009 (Mise en ligne Avril 2009)

Actualité La Suisse entre dans l’espace Schengen Le 12 décembre 2008, la Suisse est devenue, aux côtés de la France, de la Belgique, de l’Allemagne, du Luxembourg, des Pays-Bas, de l’Espagne, du Portugal, de l’Autriche, de l’Italie, de la Grèce, de la Norvège, de l’Islande, de la Suède, du Danemark, de la Finlande, de l’Estonie, de la République tchèque, de la Lituanie, de la Hongrie, de la Lettonie, de Malte, de la Pologne, de la Slovaquie et de la Slovénie, le 25ème pays membre de l’espace Schengen. La Suisse a aboli les contrôles d’identité aux frontières au profit du système d’information et de recherches unique, le «système d’information Schengen » ou «SIS», qui constitue un outil essentiel de la coopération judiciaire et policière entre les Etats membres de l’espace Schengen. Le SIS, créé par la Convention d’application de l’Accord de Schengen du 19 juin 1990, est un fichier commun à l’ensemble des Etats membres de l’espace Schengen, qui a pour objet de centraliser et de faciliter l’échange d’informations sur les personnes recherchées, portées disparues ou interdites d’entrée, ainsi que sur les biens perdus et volés, détenues par les services chargés de missions de police, afin de préserver l’ordre et la sécurité publics. A ce jour, la banque de données SIS contient environ 27 millions de signalements, dont 26 millions concernant des objets (véhicules, billets de banque, titre d’identité, armes à feu…). Parmi le million de données concernant les personnes, 730 000 sont relatives à des cas d’interdiction d’entrée dans l’espace Schengen, 70 000 à des personnes recherchées et 23 000 à des personnes sous mandat d’arrêt en vue d’une extradition. Une autorité de contrôle, l’Autorité de contrôle commune Schengen, a été instituée pour contrôler le bon fonctionnement du SIS au regard de la réglementation sur la protection des données à caractère personnel ( durée de conservation, droit d’accès notamment). Le système d’information Schengen de deuxième génération (SIS II) devrait être prochainement opérationnel. Il s’étendra aux infractions relevant de la criminalité organisée, à la lutte contre le terrorisme et à la protection des personnes ou victimes. Des données et fonctionnalités nouvelles seront ajoutées, principalement des données biométriques (photographies et empreintes digitales) et la mise en relation de signalements. Commission européenne, communiqué de presse du 12-12-2008 (Mise en ligne Janvier 2009) Chloé Torres Avocate, directrice du département Informatique et Libertés chloe-torres@lexing.law Virginie Bensoussan-Brulé Avocate, collaboratrice au sein du département Informatique et Libertés virginie-bensoussan-brule@lexing.law

Actualité Vidéosurveillance : vers un nouveau cadre juridique Le groupe de travail de la commission des lois du Sénat sur la vidéosurveillance formule onze recommandations dans son rapport rendu public le 17 décembre dernier. Il préconise notamment de réunir sous la seule autorité de la Cnil les compétences d’autorisation et de contrôle de la vidéosurveillance. Les co-rapporteurs Jean Patrick Courtois (sénateur Saône et Loire et maire de Mâcon) et Charles Gautier (sénateur Loire Atlantique et maire de Saint Herblain) estiment important de se doter d’un cadre juridique nouveau et adapté à un outil qui connaît un développement rapide. L’utilisation de la vidéosurveillance par les collectivités territoriales, qui comprend aujourd’hui environ 20 000 caméras sur la voie publique, devrait, fin 2009, voir son parc augmenter de 40 000 caméras supplémentaires. 242 centres municipaux de supervision devraient également être raccordés aux services de police et de gendarmerie. Or, si l’efficacité des systèmes de vidéosurveillance, notamment pour prévenir la délinquance, n’est pas démontrée, l’interconnexion est un facteur majeur selon le rapport, dans la mesure où les cameras concourent néanmoins à l’élucidation des crimes et délits. Le rapport indique également que « certains dispositifs ont pu être installés sans demande d’autorisation, les demandes de renouvellement qui doivent être effectuées tous les 5 ans n’étant pas systématiquement faites » précise le maire de Saint Herblain. La hausse importante du nombre de systèmes autorisés implique de revoir un régime juridique désormais dépassé. En effet, « les modifications législatives, ainsi que la généralisation de la technologie numérique, ont relancé les débats sur la compétence de la Cnil en matière de vidéosurveillance des espaces publics ». Des incertitudes demeurent entre le corpus juridique constitué de la loi du 21 janvier 1995 et de la loi du 6 janvier 1978 modifiée en 2004. Si la Cnil est compétente lorsqu’un dispositif de vidéosurveillance est installé dans un lieu non accessible au public, en revanche les systèmes numériques de vidéosurveillance avec enregistrement sur la voie publique ou dans les lieux ouverts au public suscitent une controverse. Les co-rapporteurs ajoutent que les innovations technologiques importantes vont modifier la nature de la vidéosurveillance. Cette évolution prévisible nécessite de redonner une cohérence forte au cadre légal avant que des dérives n’apparaissent. A cet égard, les sénateurs estiment que « la Cnil semble la mieux placée pour assurer cette mission en lieu et place des préfets. » Rapport d’information sur la vidéosurveillance (Mise en ligne Janvier 2009) Emmanuel Walle Avocat, directeur du département Informatique et libertés secteur public emmanuel-walle@lexing.law

Actualité Les avis de la Cnil sur les projets de loi pourraient bientôt être publics Actuellement, la Cnil ne peut pas publier ses délibérations portant sur les projets de lois et de décrets sans l’accord du gouvernement, s’agissant de documents non communicables au titre de la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs (documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte au secret des délibérations du gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif et documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration). Par ailleurs, la Commission d’accès aux documents administratifs estime que la Cnil ne peut pas communiquer un avis au public aussi longtemps qu’il revêt un caractère préparatoire, c’est-à-dire aussi longtemps que le projet de loi, d’ordonnance ou de décret auquel il se rapporte n’a pas été adopté. Le Président de la Cnil a attiré l’attention des pouvoirs publics sur le caractère incohérent d’un tel dispositif puisque les parlementaires sont amenés à débattre de questions examinées par la Cnil en sachant qu’un avis a été rendu par cette autorité, mais dont ils ne peuvent disposer pour éclairer leurs débats. Par ailleurs, l’avis de la CNIL a été rendu sur un texte qui a bien souvent considérablement évolué juridiquement, notamment sous l’influence de ses demandes et de celles formulées par le Conseil d’Etat, dont l’avis n’est pas davantage public. Le Parlement se retrouve donc face à une « procédure fantôme », puisque deux avis essentiels à la compréhension d’un texte sont tenus dans l’ombre. C’est pourquoi le Président de la Cnil (également Sénateur) a présenté devant le Sénat, le 16 décembre derneir, une proposition de loi ayant pour objet de prévoir que l’avis de la Cnil sur un projet de loi déposé devant le Parlement, -qui ne se rapporte donc plus à un document préparatoire-, puisse être rendu public à la demande du Président de l’une des commissions permanentes de l’Assemblée nationale ou du Sénat. Dans le sillage de cette démarche, plusieurs députés ont également présenté à l’Assemblée nationale, le 6 janvier dernier, une proposition de loi allant plus loin. Ils souhaitent en effet que soit modifiée la loi du 6 janvier 1978 pour rendre systématiquement obligatoire la transmission des avis de la Cnil aux parlementaires sur l’ensemble des projets de loi qui lui sont soumis. Ils souhaitent en outre que parmi les 17 membres composant la Cnil, les 2 députés et les 2 sénateurs soient désignés respectivement par l’Assemblée nationale et le Sénat, « à parité entre la majorité et l’opposition ». Assemblée nationale, Projet de loi du 6 janvier 2009 Sénat, Projet de loi du 16 décembre 2008 (Mise en ligne Janvier 2009) Chloé Torres Avocate, directrice du département Informatique et libertés chloe-torres@lexing.law Yaël Cohen-Hadria Avocate, collaboratrice au sein du département Informatique et libertés yael-cohen-hadria@lexing.law