Actualités

Evénement Le Figaro Interview d’Alain Bensoussan 12 mai 2009 La Cnil veille sur les fichiers informatiques depuis 30 ans « En imposant ces précautions, la Cnil est vraiment le garant des libertés, parfois contre l’opinion car les citoyens comprennent de moins en moins que l’on limite les capacités de surveillance« , assure Alain Bensoussan, interviewé par Le Figaro… (Lire l’interview)

Edito Création et hébergement de sites internet : quelles sont les obligations des prestataires ? Le référencement de sites : une obligation essentielle du prestataire Deux décisions relativement récentes viennent préciser et renforcer les obligations des prestataires de services en matière de création et d’hébergement de sites internet. La Cour d’appel de Rennes a considéré qu’un contrat de création et d’abonnement de site internet devait être résolu compte tenu de l’absence de référencement de ce site sur les moteurs de recherche, un tel référencement constituant, au yeux de la cour, une obligation essentielle du prestataire (1). Quelques semaines plus tôt, la Cour d’appel de Montpellier avait jugé que le référencement d’un site sur des annuaires et moteurs de recherche pouvait correspondre à une obligation de résultat (2). Il faut rappeler que le référencement d’un site s’effectue de deux manières : soit le référencement volontaire ou déclaratif, pour ce qui concerne les annuaires de recherche ou certains services commerciaux de moteurs ; soit le référencement naturel, qui se veut passif et qui concerne les moteurs de recherche stricto sensu. Vérifier les engagements contractuels Il est intéressant de noter que la jurisprudence semble prête à considérer qu’un prestataire engage sa responsabilité, non seulement si sa création n’est pas référencée sur un annuaire, mais également si elle n’est pas référencée de manière satisfaisante sur un moteur de recherche. Or, le résultat du référencement sur un moteur de recherche ne dépend pas, loin s’en faut, de la seule responsabilité du concepteur et de l’hébergeur du site. En réalité, le référencement naturel ne dépend du concepteur du site que du point de vue de la qualité du code html produit, les autres paramètres dépendant du trafic d’une part, et des critères d’indexation utilisés par les moteurs d’autre part. En conséquence, les fournisseurs de sites et de prestations d’hébergement auront garde à ne pas prendre d’engagement de résultat sur des critères de performance de référencement qui ne dépendent pas de leur seul fait. Par ailleurs, il ne faudrait pas que pour atteindre des résultats contractuellement convenus, les prestataires de référencement mettent en œuvre des moyens techniques de « tromper » les moteurs de recherche, ce qui peut constituer un « abus » justifiant le déréférencement du site ou encore utilisent des mots-clés dans leur code html de manière illicite. (1) CA Rennes, 1ère ch. Sect. B, 19-9-2008, Jurisdata n°2008-004319 (2) CA Montpellier, 2ème ch., 1-7-2008 Benoit de Roquefeuil Avocat, Directeur du pôle Contentieux Paru dans la JTIT n°89/2009 (Mise en ligne Juin 2009)

Actualités Alain Bensoussan a été réélu vice-président de l’ANAAFA.

Economie juridique Une provision de 800 000 euros sur le solde du prix d’une solution informatique défaillante Livraison d’une solution intégrée de gestion d’un stade… La société Grenoble Foot 38 (GF-38), club professionnel de football, exploite le stade des Alpes. Elle a commandé une solution technologique intégrée comprenant différents modules destinés à gérer la vente en ligne de billets, la billetterie du stade, le contrôle d’accès et la vidéosurveillance, la relation avec la clientèle, l’équipement des salons en matériels audiovisuels et divers services interactifs (votes par SMS, diffusion de messages sur grand-écran…). Ces différents modules ont été livrés au début de l’année 2008 et GF-38 a signé les documents de recette définitive. Cependant, la mise en service de la solution a révélé de nombreux dysfonctionnements et GF-38 a adressé plusieurs réclamations à son fournisseur. Le club a réglé une somme de plus de 3.750.000 € mais a suspendu le paiement du solde du prix, qui s’élève à plus de 2.500.000 €. Assigné en référé par le fournisseur de la solution, GF-38 a été débouté de sa demande d’expertise technique et condamné à lui payer, à titre de provision, la somme de 2.413.692 € avec intérêts au taux contractuel, ainsi que 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile (1). Le club de football a fait appel de cette décision. L’enjeu Alors que le litige met en jeu plusieurs millions d’euros pour les deux parties, elles devront en principe attendre l’issue de l’expertise et de la procédure au fond ultérieure pour connaître le sort de leur créance éventuelle. …dont des dysfonctionnements ne peuvent être sérieusement contestés La décision de la Cour d’appel de Paris (2) souligne tout d’abord que l’existence de dysfonctionnements ne peut être sérieusement contestée : les réclamations adressées par GF-38, un procès-verbal de constat et le rapport d’un expert consulté par GF-38 de manière non contradictoire ont révélé des difficultés d’impression des billets, des dysfonctionnements des écrans géants, l’incomplétude du système de vidéosurveillance, ainsi que divers incidents et erreurs de conception. Selon l’arrêt, ces difficultés ne peuvent s’expliquer par la seule absence de contrat de maintenance. Une expertise technique est donc ordonnée afin de déterminer l’origine et l’importance des dysfonctionnements et incidents constatés. Le fournisseur demandait à la Cour de condamner GF-38 à lui verser, à titre de provision, la totalité du montant des factures impayées, soit 2.681.879 €. L’arrêt estime, « compte tenu de l’ensemble des éléments retenus », que l’obligation de GF-38 envers son fournisseur n’est pas sérieusement contestable à concurrence de 800.000 €. Le fournisseur doit donc restituer la somme de 1.613.692 € à GF-38 (2.413.692 € – 800.000 €). Considérant que le club avait déjà versé une somme de plus de 3.750.000 € dans le cadre de l’exécution du contrat, et au regard des nombreux dysfonctionnements relevés par la décision, qui semblent rendre la solution impropre à l’usage, alors qu’une expertise est ordonnée sur ces dysfonctionnements, la créance du fournisseur aurait pu paraître contestable et l’arrêt ne précise pas les motifs permettant de fixer à 800.000 € le montant de la créance non sérieusement contestable. Les conseils Une gestion rigoureuse de la phase contractuelle et précontentieuse permet souvent d’éviter une procédure longue et coûteuse, dont l’issue peut s’avérer défavorable aux deux parties. (1) T. com Paris, Ord. réf. du 19 novembre 2008 (2) CA Paris, 14ème Ch. 20 février 2009, Grenoble Foot 38 c. NEC France Paru dans la JTIT n°87/2009 p.9 (Mise en ligne Avril 2009)

Interview du mois Mr Mathias Dievart, Directeur de marché, groupe Archimed, La Marine nationale passe au « 0 papier » grâce à Noesys SAE Pouvez-vous nous parler du projet d’archivage RH@psodie pour lequel la Fedisa vous a récompensé ? RH@psodie est « Le » projet de modernisation de la chaîne RH et paie de la marine nationale. L’innovation du projet réside dans la volonté de la Marine de dématérialiser sur terre comme en mer l’ensemble des pièces justificatives relatives au calcul de la solde de la marine nationale (2 millions de pages / an, l’archivage physique actuelle représentant 7 km linéaires de papier) tout en s’affranchissant de la conservation papier des ces documents, le « 0 papier ». Ce projet offre avec le concours de la cour des comptes, du Trésorier payeur général et de la DGFiP (Direction Générale des Finances Publique), la possibilité de présenter, pour la première fois en France, en cas de contrôle ou de litige, des preuves électroniques en lieu et place des originaux papier. Nous avons reçu le 2ème prix de la dématérialisation des produits et services innovants (DEMAT AWARDS), décerné par la FedISA en mars dernier, pour notre démarche autour de la valeur probante de l’ensemble des pièces justificatives et la solution mise en place, compte tenu de l’envergure du projet et des contraintes de sécurité. Pour cela, nos équipes et celles de cecurity.com ont édité un nouveau progiciel, Noesys SAE. Noesys, notre portail de Ged s’appuie sur le progiciel d’archivage électronique à valeur probante développé par Cecurity.com, « Coffre-fort électronique communicant », qui assure à la fois les fonctions de garantie intégrité, accès par authentification forte, traçabilité, confidentialité et preuve, pour une conservation sécurisée des documents nativement électroniques ou numérisés et de serveur de preuve. Comment conjuguer l’accessibilité, la disponibilité et la confidentialité de données aussi sensibles ? Les contraintes sécuritaires inhérentes au projet sont apparues dès le départ comme un enjeu critique, étant donnée la nature sensible des données concernées (sur les personnes). Elles ont été au cœur de nos préoccupations. La solution logicielle que nous avons conçue permet de respecter l’accessibilité, la disponibilité et la confidentialité, grâce à Noesys SAE (système d’archivage électronique). Ce progiciel innovant est né de la fusion de 2 applicatifs : Noesys le portail de Ged d’Archimed et du Coffre-fort électronique communiquant (CFEC) de Cecurity.com. Interfacé à SAP pour récupérer les données d’identification, Noesys SAE répond aux enjeux sécuritaires de la marine nationale en intégrant une gestion fine et performante des droits d’accès aux documents. Il garantit la disponibilité de l’information en tout lieux par l’intermédiaire de son portail et assure la valeur probante via l’horodatage « atomique », la traçabilité, le cryptage, la pérennité et l’intégrité de l’information stockée, le tout dans le respect de la nouvelle version de la norme française NF Z 42-013 sur l’archivage électronique. Votre application GED est-elle réservée aux systèmes d’archivage de l’administration ? Non. De grandes entreprises du secteur privé nous ont d’ailleurs sollicité car Noesys SAE est beaucoup plus qu’une application de GED ; c’est non seulement une solution de partage et de production documentaire, mais aussi d’archivage à valeur probante. Qu’avez-vous à dire aux entreprises qui ont encore des réticences à passer au « zéro papier » ? Les technologies numériques sont aujourd’hui matures et prêtes pour réaliser des projets de dématérialisation à valeur probante d’envergure et rendre l’entreprise encore plus agile. Elles peuvent aujourd’hui garantir la confidentialité, l’intégrité, la continuité de service, la traçabilité, l’accessibilité et la disponibilité, dans un contexte juridique, réglementaire et normatif très strict. Interview réalisée par Isabelle Pottier, avocat. Parue dans la JTIT n°88/2009

Edito Clauses abusives : une liste des clauses « noires » et des clauses « grises » est décrétée Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs Le décret du 18 mars 2009 fixe désormais une liste de clauses abusives pour les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur ou non-professionnel (1). Aux termes de l’article L.132-1 du Code de la consommation, sont considérées comme abusives les clauses contenues dans un contrat entre un professionnel et un non-professionnel ou consommateur et qui ont pour objet ou pour effet de « créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Les clauses déclarées abusives sont réputées non écrites. Jusqu’alors, le Code de la consommation ne donnait que des exemples de types de clauses abusives. L’article L.132-1 précité, modifié par la loi de modernisation de l’économie (2), dispose désormais que des décrets en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission des clauses abusives, viennent déterminer des listes de clauses présumées abusives. En cas de litige portant sur une telle clause, le consommateur n’aura pas à apporter la preuve de son caractère abusif, celui-ci étant présumé. La révision des conditions générales de vente Aux termes du décret du 18 mars 2009, sont notamment qualifiées de clauses noires, et donc présumées abusives de manière irréfragable, les clauses réservant au professionnel le droit de modifier unilatéralement les dispositions d’un contrat (durée, caractéristiques ou prix), ou encore les clauses qui contraindraient le non-professionnel à exécuter ses obligations alors que le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie (12 clauses noires). Ensuite, sont, par exemple, qualifiées de clauses grises (cette présomption de caractère abusif peut être combattue par la preuve contraire) les clauses qui prévoient un engagement ferme du non professionnel ou du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté (10 clauses grises). Le décret pose enfin des exceptions à l’application de certaines des dispositions précédentes, notamment pour ce qui concerne les transactions portant sur des services financiers ou autres produits dont le prix est lié aux fluctuations d’un cours ou d’un taux que le professionnel ne contrôle pas. Ce décret va dans le sens de la récente proposition de directive relative au droit des consommateurs visant à renforcer les droits du cyberacheteur européen (3). (1) Décret 2009-302 du 18-3-2009 (2) Loi 2008-776 du 4–8-2008, art. 86 (3) Proposition de directive 2008/0196 du 8-10-2008, cf. notre article Céline Avignon Avocate, Directrice du département Publicité et Marketing Electronique Paru dans la JTIT n°88/2009 (Mise en ligne Mai 2009)

Ils nous recommandent The Lawyer.com 2003 29 Septembre 2003 Global appeal In France, BEA instructs IT boutique Alain Bensoussan Avocats. « It was one of the rare occasions when we didn’t pick someone based on a personal relationship. We picked them because you want them on your side as opposed to anyone else’s, because they are considered to be the top IT firm in France, » (Interview The Lawyer). (Lire)

Evénement France 24, rubrique « Sur le Net » Interview de Laurence Tellier-Loniewski 21 mars 2009 Lutte contre la contrefaçon sur Internet Vendre un produit contrefaisant sur internet est particulièrement risqué car les sanctions sont très lourdes, que l’on soit conscient ou non du caractère contrefaisant du produit que l’on vend… (Lire l’interview)

Evénement 01netPro Interview de Mathieu Prud’homme 6 avril 2009 Loi antipiratage : quelles obligations et quels risques pour l’entreprise ? Au même titre que les particuliers, les entreprises sont donc concernées par le projet de loi Hadopi et devront éviter que l’un de leurs salariés utilise la ligne Internet professionnelle pour récupérer, par exemple, le dernier album de Rihanna sur les réseaux BitTorrent, explique Mathieu Prud’homme, interviewé par 01 Net… (Lire l’interview)

Edito Une nouvelle norme pour les systèmes d’archivage électronique Le remplacement d’une norme devenue obsolète La nouvelle version de la norme française NF Z 42-013, homologuée par le Directeur général d’AFNOR le 4 février 2009, est entrée en vigueur le 4 mars 2009. Cette nouvelle version constitue « Le » référentiel permettant d’évaluer la force probante des systèmes d’archivage électronique (1). Cette nouvelle version était très attendue, dans la mesure où elle est largement utilisée pour auditer la conformité des systèmes d’archivages électronique aux exigences techniques et juridiques, d’une part, de copie fidèle et durable, issue de la loi du 12 juillet 1980 (2) et, d’autre part, d’identification et d’intégrité, issue de la réforme du droit de la preuve du 13 mars 2000 (3). Historiquement, la 1ère version de la norme élaborée en juillet 1999, visait à définir les conditions techniques et organisationnelles permettant de répondre aux exigences de durabilité, d’où le choix du support physique «Worm», Write Once Ready Many. La fin du règne du WORM optique et la disparition de nombreuses interfaces qui n’existent plus et auquel la norme faisait référence ont conduit à revoir complètement la norme devenue obsolète. De nouvelles exigences pour les prestataires d’archivage La nouvelle version de la norme NF Z 42-013 arrive à point nommé pour les organisations qui souhaitent disposer d’un référentiel de conformité et mesurer la conformité des systèmes d’archivage électronique basés sur le Worm logique aux exigences de copie fidèle et durable, ainsi que d’identification et d’intégrité. La norme NF Z 42-013 ne limite pas l’option au Worm physique ou logique, mais admet le recours aux supports réinscriptibles, sous réserve du recours à la cryptologie, dont l’usage est totalement libéralisé par la loi du 21 juin 2004, voire à la signature électronique, selon le niveau de sécurisation recherché. Elle impose de nouvelles exigences aux prestataires d’archivage et précise les clauses contractuelles minimales devant figurer dans les contrats liant ces fournisseurs à leurs clients. (1) Norme NF Z42-013 Mars 2009 (2) C. civ. art. 1348 al.2 (3) C. civ. art. 1316-1 Philippe Ballet Avocat, Directeur du département Internet conseil Paru dans la JTIT n°87/2009 (Mise en ligne Avril 2009)

Interview du mois Mr Emmanuel Cauvin, Juriste d’entreprise, Essayiste (*), Le monde numérique est gouverné par la loi du mouvement et de la copie… Qu’est-ce qui a déclenché ce besoin de faire un « essai » sur les TIC pour un juriste ? L’origine de cette réflexion, c’est un sentiment d’échec par rapport à ce qui fait la vie quotidienne d’un juriste dans le domaine des technologies de l’information, à savoir les lois françaises et internationales. Je suis intimement convaincu que l’on fait fausse route depuis le début dans les domaines « régaliens » du droit des TIC, le projet de loi création et internet en est aujourd’hui la preuve flagrante. Mon ouvrage propose des pistes pour refaire de fond en comble le droit des TIC. Ce qui nous manque, c’est un cadre conceptuel pour appréhender correctement le nouveau monde né des technologies. Certes, nous connaissons ces technologies -ou croyons les connaître-, mais nous ne prenons pas suffisamment de distance avec elles. On sait répondre au « comment », (« comment ça marche ») mais la vraie question à se poser c’est « quoi ». Il faut faire abstraction des technologies et s’intéresser à ce qu’il y a derrière, à ce à quoi elles donnent accès, aux conventions fondamentales sur lesquelles tout repose et aux caractéristiques inhérentes de la matière de ce nouveau monde. Selon vous, les TIC doivent être appréhendées comme un nouveau monde n’ayant rien de virtuel… Oui, je pense qu’avec le numérique, nous avons créé un nouveau monde, un lieu de vie dans lequel on peut travailler, jouer, discuter. Les écrans que nous avons en face de nous toute la journée, au travail ou à la maison, ne sont plus des outils qui nous accompagnent dans notre vie « terrestre », ce sont des passerelles qui nous permettent d’accéder à un « ailleurs », une nouvelle réalité. On parle beaucoup de convergence, elle est effectivement en train de se réaliser : on converge toujours pour aller quelque part. C’est ce quelque part que j’essaie d’interroger et de comprendre dans mon livre. Les TIC doivent être appréhendées comme un nouveau monde qui s’est créé tout seul. Nous avons dépassé le stade des outils techniques et nous sommes maintenant, plus de 10 heures par jour, pour beaucoup d’entre nous, sur une nouvelle planète. Quand nous sommes devant un écran, notre esprit et nos actions s’inscrivent derrière l’écran. Ils ne s’inscrivent plus dans le monde des objets, sur terre, mais dans un « ailleurs ». C’est un nouveau monde qui est bien réel et qui n’a rien de virtuel. Nous avons en face de nous un monde qui est complètement différent de ce que nous connaissons. Il faut donc inventer de nouvelles équations et se défaire de tous nos préjugés pour arriver à le comprendre et à le maîtriser. Ce nouveau monde est une réalité ; simplement, cette réalité n’apparaît que lorsqu’on la sollicite. Elle intervient sur commande et c’est sur commande que l’on peut s’y transporter. Elle se recréée continuellement, à chaque chargement de traitement de texte ou de site web. Mais même lorsque nous éteignons nos téléphones, nos ordinateurs et nos consoles de jeux, le nouveau monde vibre et continue de tourner, que nous le voulions ou non. Il existe à la fois partout et nulle part. Le virtuel appartient à l’imaginaire, or ce nouveau monde appartient au monde sensible, en l’occurrence la vue et l’ouïe. Ce n’est pas une cogitation, il résulte certes de travaux intellectuels, puisque c’est une création humaine artificielle (et non naturelle), mais pour autant, il existe et doit être appréhendé « au niveau du vécu », comme un nouvel environnement. La deuxième réflexion à mener, c’est d’essayer de dégager des lois « physiques » comparables à ce que nous connaissons sur terre, comme les principes de Newton ou la mécanique des fluides, pour expliquer le fonctionnement de ce nouveau monde, de ce nouveau lieu de vie. On peut ainsi essayer de dégager les caractéristiques « physiques » de la matière numérique et d’en identifier les lois fondamentales, que l’on retrouve quelle que soit la technologie, depuis la TV jusqu’à Second Life. Quelles seraient les caractéristiques fondamentales ce nouveau monde ? Dans cette réflexion, j’en ai identifié deux : le « mouvement » et la « copie ». Le mouvement, parce que toute action dans ces nouvelles terres numériques se traduit par une émission. Tout ne vit ou n’existe qu’en se traduisant par une transmission. Depuis une émission de TV jusqu’à un courriel, c’est toujours une émission, c’est-à-dire un champ dont les caractéristiques sont transformées pendant un temps donné. Quand on clique sur un lien ou quand on rentre un texte avec un traitement de texte, c’est une émission qui, dans ce dernier cas, est locale. La seconde loi fondamentale que l’on peut identifier est la « copie ». Tout est copié, répliqué, suivi à la trace. A titre d’exemple, quand on envoi un courrier électronique, il est toujours dans l’ordinateur de l’expéditeur, contrairement à l’envoi d’une lettre papier qui se transmet dans les airs. La matière est visqueuse. Sur le plan juridique, quelles peuvent être les incidences de ces caractéristiques ? Sur le plan juridique, il faut partir du constat que le droit des technologies de l’information est en situation d’échec général, pour toute la partie « régalienne », à savoir le droit de la preuve, droit d’auteur, droit des données personnelles. Près de 10 ans après l’adoption de la loi du 13 mars 2000 sur l’adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information, nous en sommes encore à multiplier les groupes de réflexion pour essayer de déterminer comment elle doit s’appliquer. On ne s’est pas basé sur une vraie réflexion sur ce sur quoi elle portait, à savoir comment se passer du papier et se reposer entièrement sur des processus électroniques. La plupart du temps, on recourt à des normes techniques pour résoudre les problèmes fondamentaux de cette loi inapplicable, en particulier du fait qu’elle est fondée sur la

Internet contentieux Délits de presse Diffamation : une nouvelle adresse internet ne fait pas courir un nouveau délai de prescription Dans cette affaire, un individu a été poursuivi du chef d’injure et de diffamation publiques raciales, provocation à la haine ou à la violence raciale et provocation non suivie d’effet à des atteintes à la vie et à l’intégrité de la personne, à la suite de la diffusion sur son site internet accessible à l’adresse http://alter.org.costes/ au mois d’avril 1997, ainsi qu’à l’adresse http://costes.org/ au mois de juillet 1997, de textes intitulés « Apprenez le caniveau aux bicots », « Les races puent » et « Blanchette, tapette à bicots ». Le prévenu soutenait que les infractions poursuivies étaient prescrites, au sens de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, selon lequel ces infractions se prescrivent par trois mois, la diffusion des textes litigieux étant intervenue plus de trois mois avant l’engagement des poursuites. Il indiquait que l’adjonction de la nouvelle adresse internet ne correspondait ni à la création d’un nouveau site, ni à un changement de prestataire de stockage ou de lieu de stockage des données. L’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit, pour les délits de presse, par dérogation à la règle de droit commun selon laquelle les délits se prescrivent par trois ans, une prescription abrégée de trois mois. En matière de délits de presse commis sur internet, le point de départ du délai de trois mois est la date du premier acte de publication, c’est-à-dire celle à laquelle le message a été mis pour la première fois à la disposition des internautes. La cour d’appel a rejeté l’exception de prescription de l’action publique soulevée par le prévenu, aux motifs qu’en créant un nouveau moyen d’accès à son site, plus accessible par une adresse plus courte et donc plus simple que l’adresse initiale, le prévenu a renouvelé la mise à disposition des textes incriminés dans des conditions assimilables à une réédition, faisant ainsi repartir le point de départ du délai de prescription de l’action publique, prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, à compter de la date de création de la seconde adresse permettant d’accéder au site. Par arrêt du 6 janvier 2009, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé au contraire que « la simple adjonction d’une seconde adresse pour accéder à un site existant ne saurait caractériser un nouvel acte de publication de textes figurant déjà à l’identique sur ce site ». En d’autres termes, la modification d’une adresse URL pour accéder à un site existant ne caractérise pas un nouvel acte de publication. Cass. crim. 6 janvier 2009 (Mise en ligne Avril 2009)

Edito Les mesures phares de la loi de modernisation de l’économie Les mesures phares de la loi de modernisation de l’économie Le Parlement a adopté cet été, la loi de modernisation de l’économie (1), quasiment un an après le vote de la loi en faveur du Travail, de l’Emploi et du Pouvoir d’Achat (loi Tepa) (2). Cette nouvelle loi, qui constitue le second volet de la réforme économique en faveur de la croissance et de l’emploi, est destinée à mettre en œuvre les réformes structurelles pour moderniser l’économie en profondeur. Outre les dispositions en faveur des entreprises, la loi opère également une grande réforme du Conseil de la concurrence en créant l’Autorité de la concurrence, met en place de nouvelles règles dans la grande distribution, renforce les aides en faveur du commerce de proximité et fait encore progresser le déploiement du très haut débit afin d’en faciliter l’accès à tous. Les principales nouveautés en faveur des entreprises Les principales noveautés sont : La création d’un statut simplifié d’auto entrepreneur pour les français qui souhaitent se mettre « à leur compte » avec l’objectif de simplifier les démarches de création, de gestion et de cessation d’une activité. La mise en place d’un droit des sociétés simplifié pour les sociétés à responsabilité limitée uni-personnelles (création de statut type, allègement des obligations de publicité légale, simplifications comptables, etc.) et pour les sociétés par actions simplifiées (suppression du capital social minimum, etc.) ainsi que des mesures s’appliquant à chaque étape de l’existence des PME et TPE pour encourager leur création et faciliter leur fonctionnement. Le traitement préférentiel des PME innovantes dans les conditions d’accès aux marchés publics de haute technologie, d’études technologiques, de recherche et de développement. La réduction des délais de paiement entre entreprises (de 68 à 57 jours). L’instauration d’un régime fiscal de faveur pour la reprise d’entreprise avec une diminution des droits de mutation à titre onéreux (de 5% à 3% pour les cessions de fonds de commerce) et une exonération des droits en cas de reprise de l’entreprise par des salariés ou un membre de la famille du propriétaire. (1) Loi n°2008-776 du 4 août 2008 (2) Loi n°2007-1223 du 21 août 2007 Pierre-Yves Fagot Avocat, Directeur du pôle Droit de l’entreprise pierre-yves-fagot@lexing.law Paru dans la JTIT n°80/2008

Fiscalité / Société Edito Maîtriser la fiscalité de la cession, la concession et l’importation d’un logiciel Le régime fiscal de la cession et de la concession d’un logiciel Les produits tirés de la cession d’un logiciel sont imposés soit au taux normal de l’impôt sur les sociétés (15% pour les PME) ou à l’impôt sur le revenu (BIC, BNC ou BA réels), au taux réduit des plus-values d’actif si la cession porte sur un élément d’actif immobilisé (1) ou à défaut, avec le bénéfice d’exploitation. Ils sont aussi soumis aux droits d’enregistrement si la cession porte sur un logiciel exploité et est corrélative à la cession d’autres éléments du fonds de commerce et dans le cas contraire, à la TVA. Le régime fiscal de la cession d’un logiciel par un créateur indépendant est le même que celui applicable à une entreprise pour les droits d’enregistrement et la TVA, mais diffère sur l’imposition aux impôts directs. Les produits tirés de la cession d’un logiciel original sont en effet, imposables à l’impôt sur le revenu (BNC) et bénéficient du taux réduit des plus-values professionnelles à long terme de 16% (soit un taux effectif global de 27 % avec les prélèvements sociaux) (2). Le créateur salarié ne bénéficie pas du régime de faveur susvisé. Le régime fiscal de la concession d’un logiciel est le même que celui de la cession, en ce qui concerne les créateurs indépendants et les créateurs salariés. Il diffère pour les entreprises en matière d’impôt sur le revenu, de TVA et de droits d’enregistrement. Les revenus de la concession sont inclus dans le bénéfice imposable au taux plein de l’impôt sur le revenu, et la concession pour un temps déterminé, d’un logiciel exploité constitue une location de fonds de commerce assujettie à la TVA. Pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, les produits sont soumis au même régime que ceux de la cession. L’enjeu Connaître les aspects fiscaux de la cession et de la concession d’un logicielDistinguer le régime fiscal de l’importation d’un logiciel standard, de celui d’un logiciel spécifique, importé avec ou sans support matériel. Le régime fiscal de l’importation du logiciel L’importation d’un logiciel standard constitue une importation de biens dont la base d’imposition à la TVA est la valeur totale (support et données) augmentée des droits et taxes acquittés et des frais accessoires intervenant jusqu’au premier lieu de destination (3). L’acquisition par l’entreprise de droits d’exploitation sur un logiciel constitue une prestation de services au sens de l’article 259 B du Code général des impôts. La valeur en douane d’un logiciel spécifique importé sur un support physique, est établie en ne retenant que le prix du support, à l’exclusion du coût des données, à condition que ces valeurs soient connues distinctement (4). Si ce logiciel a fait l’objet d’une cession à titre onéreux, la fourniture des données constitue une prestation de services imposable à la TVA en France (5). L’importation d’un logiciel sans support matériel, constitue une prestation de services au sens de l’article 259 B du Code général des impôts (6) qui n’est soumise à aucune formalité douanière (8). Notes (1) CGI, art. 39 duodecies. (2) CGI, art. 93 quater, I. (3) Instr. des douanes du 03/06/96, texte n°96-136, BOD n°6092. (4) 3 A-2143, n°79. (5) CGI, art. 259 B ou C. (6) 3 A-2143, n°81. (7) 3 A-2143, n°82. Pierre-Yves FAGOT Avocat, directeur du pôle Société et Financement pierre-yves-fagot.@lexing.law Frédérique TÊTE Avocat frederique-tete@lexing.law Paru dans la JTIT n°53/2006 p.8

Edito Pierre-Yves Fagot La forme des partenariats d’externalisation Les opérations d’externalisation sont de nature à engendrer des incidences juridiques et fiscales, dans la mesure où elles impliquent, le plus souvent, un transfert d’éléments (humains, matériels, immatériels…) du client au prestataire. Les mêmes incidences peuvent également se poser en termes de relations ayant existé entre le client et le prestataire. L’enjeu: Optimiser les opérations d’externalisation Quel partenariat ? Sur le plan juridique, une opération d’externalisation se matérialise très fréquemment par un contrat principal de prestations de services entre une entreprise cliente et un prestataire (relations client/prestataire). Cependant, la conclusion d’un véritable partenariat capitalistique entre les parties (relations d’actionnaires), bien que plus rare en pratique, ne peut être totalement écartée. Selon la forme du partenariat retenue, les éléments composant le périmètre externalisé seront transférés (ou pour certains d’entre eux loués) par le client au prestataire (relations client/prestataire) ou regroupés dans une structure commune au client et au prestataire (relations d’actionnaires). Le contrat: Contrat ou partenariat capitalistique, un choix stratégique. Les avantages fiscaux Si l’activité externalisée est localisée chez le client dans une structure juridique existante et que les parties souhaitent mettre en place une filiale commune pour les opérations d’externalisation, la cession d’une partie des droits sociaux de cette structure au prestataire pourra s’avérer fiscalement plus intéressante qu’un transfert sous forme de cession ou d’apport de cette même activité à une structure nouvelle, qui serait constituée entre le client et le prestataire. En revanche, si la structure existante comprend d’autres activités que celle dont l’externalisation est envisagée, un apport de cette activité à une structure nouvelle ou existante pourra se révéler plus favorable fiscalement, surtout si celle-ci constitue une branche complète d’activité. Enfin, si l’activité externalisée se trouve répartie entre différentes structures juridiques du client, un regroupement des différents éléments composant cette activité pourrait s’avérer nécessaire, préalablement à la mise en place de l’opération d’externalisation. Les limites: Chaque opération d’externalisation exige, tant sur le plan juridique que fiscal, une analyse au cas par cas selon la fonction ou l’activité que l’entreprise cliente décide d’externaliser et la nature du partenariat envisagée avec le prestataire. « Pierre-Yves Fagot » Avocat pierre-yves-fagot@lexing.law

Actualité La CNIL doit revoir sa position sur la surveillance des réseaux P2P Pour la première fois, le Conseil d’Etat remet en cause un refus d’autorisation de la Cnil pour erreur d’appréciation. Il vient, en effet, de censurer la Cnil sur le traitement du peer to peer. En l’espèce, la Cnil avait, en octobre 2005, refusé d’autoriser quatre sociétés d’auteurs et de producteurs de musique à mettre en oeuvre des dispositifs permettant la détection automatisée des infractions au code de la propriété intellectuelle et l’envoi de messages de sensibilisation aux internautes. La Cnil avait alors considéré que les traitements envisagés étaient disproportionnés au regard de la finalité poursuivie, dans la mesure où ils n’avaient pas pour objet de permettre la réalisation d’actions ponctuelles, strictement limitées aux besoins de la lutte contre la contrefaçon, mais consistaient au contraire en une collecte massive de données à caractère personnel sur internet et en une surveillance exhaustive et continue des réseaux d’échanges de fichiers, dénommés « peer to peer ». Le Conseil d’Etat a annulé cette décision, en jugeant que la CNIL a commis « une erreur d’appréciation », en estimant que les traitements envisagés conduisaient à une surveillance exhaustive et continue des fichiers des réseaux d’échanges, alors que la demande d’autorisation des sociétés d’auteur visait à constituer une base commune de contrôle portant uniquement sur 10 000 titres musicaux, et non sur les millions de titres musicaux, dont elles gèrent chacune les droits. CE 23 mai 2007, n° 288149 Eric Babry Avocat, Directeur du pôle Communications électroniques & Droit

Actualité e-tourisme et vente en marque blanche : un cas particulier d’affiliation L’affiliation en marque blanche de site internet permet aux éditeurs de site internet (« les affiliés ») de tirer profit du trafic que génèrent leurs propres sites en s’associant aux prestataires de e-tourisme (« les affilieurs »). Surtout, ce procédé d’affiliation a pour effet de permettre aux futurs clients en mal de dépaysement d’associer, au moins visuellement, les éditeurs de site, à l’offre de séjours et de voyage, dès lors que les pages des affilieurs sont personnalisées à la charte graphique des affiliés. Le cas échéant, l’affiliation en marque blanche permet aux affilés, producteurs de services autres que des voyages et séjours individuelles ou collectifs et donc dispensés des contraintes inhérentes à l’organisation de la vente de voyages et de séjours, d’offrir à leur clientèle un forfait ou un « package dynamique » et, ce faisant, d’accroître l’attrait de leurs offres. Toutefois, le Code du tourisme vise toutes les formes d’intermédiation, y compris les services de commerce électronique (art. L. 211-1 à L. 211-3 du Code du tourisme). Dès lors, l’affilié qui, du fait de son activité initiale ne relèverait pas des dispositions du Code du tourisme applicables à la commercialisation de services touristiques, devrait observer l’exigence d’une habilitation (art. L. 213-3), d’une assurance de responsabilité civile professionnelle et d’une garantie financière suffisante voire, s’agissant de la vente de forfaits ou packages dynamiques, d’une licence d’agent de voyage.L’application du Code susmentionné semble écartée dans le cas des « portails », renvoyant directement (et visiblement) les internautes vers les sites des agents de voyages mais, sans offrir la même attractivité. En outre, et contrairement à une opinion répandue, les conditions générales de vente devront, forfait ou pas, dès lors que la commercialisation ne se limite pas aux services de leur producteur et réserve faite des voyages et séjours individuels ou collectifs, respecter scrupuleusement les dispositions du même code concernant les contrats de vente (art. L. 211-8 à L. 211-16), sauf le cas des titres de transports secs et celui de la location de meublés touristiques. La location de meublés touristiques relève en effet de la loi « Hoguet » du 2 janvier 1970. L’inobservation de ces règles est passible de sanctions pénales et le Code du tourisme fait peser sur ces opérateurs une responsabilité de plein droit à l’égard des acheteurs, sauf en dehors d’un forfait pour les titres de transport aérien ou sur ligne régulière. Philippe Ballet Directeur du département Internet philippe-ballet@lexing.law

Internet/Communications Electroniques Edito Les e-commerçants faces à l’obligation d’archivage des contrats électroniques L’obligation d’archivage des contrats électroniques L’article L. 134-2 du Code de la consommation oblige les e-commerçants à archiver les contrats conclu par voie électronique ainsi qu’à les tenir à la disposition des consommateurs qui en feraient la demande. Le décret du 16 février 2005 fixe le montant des contrats électroniques à partir duquel cette obligation s’applique à 120 euros et leur durée de conservation à 10 ans (1). Dans les relations avec les consommateurs, c’est-à-dire avec les personnes physiques agissant pour la satisfaction de leurs besoins personnels, les clauses visant à abréger la durée de la prescription et/ou les règles de preuve au détriment des consommateurs sont susceptibles de constituer des clauses abusives, réputées non écrites. Sans prendre en compte le droit de la preuve et de la signature électroniques, cette obligation d’archivage risque de se transformer en une contrainte inutile, faute de pouvoir établir que, conformément à l’article 1316-1 du Code civil, le contrat électronique est établi, mais surtout conservé dans des conditions en garantissant l’intégrité. Les enjeux Intégrer l’obligation d’archivage des contrats électroniques dans les sites d’e-commerce de « B to C ». L’adaptation des sites d’e-commerce à l’obligation d’archivage Après avoir rappelé la nécessité d’archiver les contrats électroniques, il convient d’envisager les modalités juridiques de sa mise en œuvre à l’occasion de la refonte des sites de e-commerce et ce, dès le stade de l’appel d’offres. En effet, la jurisprudence informatique fait obligation au maître de l’ouvrage (le client) de spécifier ses exigences dans un cahier des charges ; à défaut, en cas de difficultés en cours d’exécution du contrat, le client se verra reprocher cette absence de spécifications. L’e-commerçant pourra, afin d’éviter toute ambiguïté quant à l’expression des ses besoins, rappeler aux prestataires informatiques le cadre légal et normatif applicable à l’archivage des contrats électroniques. En ayant pris le soin de formaliser ces exigences, l’e-commerçant, pourra, tout au long du processus de réalisation de son nouveau site Internet, rappeler au fournisseur son obligation de proposer une solution répondant à cette obligation d’archivage des contrats électroniques. Les conseils Etablir un cahier des charges comprenant des exigences relatives à l’archivage des contrats électroniques.Procéder à une citation des référentiels légaux et normatifs applicables. NOTES (1) Réf. Décret n°2005-137 du 16 février 2005 pris pour l’application de l’article L. 134-2 du code de la consommation Philippe Ballet Directeur, du département Internet philippe-ballet@lexing.law Paru dans la JTIT n°53/2006 p.3

Communications Electroniques Edito Les collectivités doivent adapter les conventions du plan câble d’ici fin juillet ! Le nouveau cadre légal de l’intervention des communes Par deux lois des 21 et 9 juillet 2004 (1) le législateur a profondément modifié le cadre juridique de l’intervention des collectivités territoriales en matière de « communications électroniques ». Les collectivités territoriales se sont vues accorder une plus grande liberté d’intervention, singulièrement en matière d’exploitation de réseaux de communications électroniques (2) : les communes peuvent désormais être opérateurs de réseaux, voire, sous certaines réserves, comme la carence de l’offre privée, fournisseurs de services de communications électroniques et/ou audiovisuels. Dès lors, les collectivités sont également soumises au régime de droit commun des opérateurs de communications électroniques.4En outre, il convient de rappeler que la loi du 9 juillet 2004 a renforcé l’encadrement des redevances applicables aux « droits de passage », après l’annulation par le Conseil d’Etat du décret fixant les redevances pour le domaine public routier : désormais, les textes visent tout aussi bien le domaine public routier que non routier. Les enjeux Mesurer l’impact de la réforme des télécommunications sur les conventions en vigueur. L’adaptation des conventions existantes au nouveau cadre légal La loi du 9 juillet 2004 a aménagé des dispositions transitoires qui obligent les communes à mettre en conformité les conventions conclues pour l’établissement et l’exploitation des réseaux câblés à l’article L.33-1 du Code des postes et des communications électroniques d’ici le 28 juillet 2006, dès lors que la loi prévoit un délai d’un an à compter de la publication du décret d’application. S’agissant des conventions portant sur les droits de passage, le décret n°2005-1676 est entré en vigueur au 1er janvier 2006.4Enfin, l’espace de liberté accordé aux communes est également l’occasion pour ces dernières de s’interroger sur les nouvelles alternatives qui s’ouvrent à elles à l’arrivée du terme initial de ces conventions. L’analyse des conventions, qui parfois sont antérieures au « Plan Câble » de 1982, doit alors également permettre de déterminer le propriétaire du réseau et par suite, les solutions possibles à leur échéance. Les conseils Réaliser un audit de conformité des conventions ; Etablir des avenants aux conventions en fonction des résultats de cet audit ; Anticiper sur l’échéance à venir de ces conventions pour tenir compte de la libéralisation intervenue en 2004. Notes (1) Loi n° 2004-575 du 21/06/2004 pour la confiance dans l’économie numérique et Loi n°2004-669 relative aux communications électroniques et services de communication audiovisuelle. (2) Art. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales. Philippe Ballet Directeur, du département Internet philippe-ballet@lexing.law Paru dans la JTIT n°54-55/2006 p.3

Edito Les réseaux de distribution sélective et la vente par Internet ne font pas bon ménage ! La multiplication des débats judiciaires Récemment, la société éditrice du site www.club-privé.fr a été condamnée pour concurrence déloyale et parasitisme du fait de la revente hors du réseau de distribution sélective de parfums Lolita Lempicka (1). Antérieurement, la société éditrice du site www.rueducommerce.fr fût contrainte, pour des raisons analogues, de cesser la commercialisation de produits de haute fidélité de marque Jamot (2). Les réseaux de distribution sélective se caractérisent notamment par l’interdiction faite aux distributeurs agréés de revendre hors réseau, c’est-à-dire d’empêcher qu’un distributeur agréé revende des produits à un revendeur non agréé. Indépendamment de la question de la légalité de cette interdiction au regard du droit de la concurrence (3), la vente de produits relevant d’un système de distribution sélective n’est pas en soit illégale, puisque les accords passés entre producteurs et distributeurs ne produisent d’effets qu’entre eux et, par conséquent, ne sont pas opposables aux tiers, c’est-à-dire au revendeur hors réseau (4). Toutefois, la participation directe ou indirecte à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution engage la responsabilité de l’auteur de la violation (5). L’enjeu Assurer la compatibilité de la commercialisation par Internet avec les restrictions imposées par la distribution sélective en réseau. La légalité de la réservation par le fournisseur Ce n’est pas tant la régularité de l’approvisionnement qui est critiquée que le fait de revendre au public, sans être membre du réseau (2). La violation de l’interdiction de revente hors réseau suffit donc à justifier l’interdiction de revente devant le juge des référés. En revanche dans le contentieux des parfumeurs, est condamnable le fait de refuser de révéler sa source d’approvisionnement, de commercialiser les produits avec l’indication « cet article ne peut être revendu que par des distributeurs agréés » et de reproduire dans ses bandes annonces un flacon de la marque agrées (1). En l’espèce, le Tribunal a ordonné la cessation (sous astreinte de 500 € par jour de retard) de la vente des produits litigieux pendant 90 jours et ordonné la publication de la décision sur le site de l’éditeur pendant 1 mois et dans trois magazines dans la limite de 24 000 € HT. Par conséquent, sauf à pouvoir établir la nullité du système de distribution sélective en application de la prohibition des ententes, il convient d’être extrêmement attentif à ne pas porter atteinte à un réseau de distribution sélective en s’approvisionnant auprès de distributeurs agréés qui violeraient ainsi l’interdiction qui leur est faite de revente hors réseau. Les limites Les obligations imposées aux distributeurs agréés ne doivent pas aller au-delà des impératifs permettant de défendre l’intérêt du consommateur. (1) T. com. Paris, 15 février 2007 (2) T. com. Bobigny, 30 janvier 2003 et CA Paris, 05 septembre 2003 (3) Art. L.442-6-2 du Code de commerce (4) Cass. com. 13/12/1988 (5) Art. L.442-6-I 6° du Code de commerce Philippe Ballet Directeur du département Internet philippe-ballet@lexing.law Paru dans la JTIT n°65/2007

Actualité Un projet de loi en matière d’alcool et de publicité en ligne Depuis la loi Evin du 10 janvier 1991, la publicité en faveur de l’alcool n’est autorisée par exception que sur certains supports (par exemple, presse écrite, radiodiffusion sonore, affiches et enseignes) et est strictement réglementée (mentions obligatoires, message sanitaire, etc.) (C. santé publique. art. L.3323-2). Avec le développement de l’Internet, de nombreux annonceurs ont investi ce nouveau support, qui n’avait pas été prévu par la loi Evin, pour faire de la publicité pour les boissons alcoolisées. Plusieurs décisions de justice ont condamné cette pratique considérant que l’Internet ne faisait pas partie des supports exclusivement autorisés à diffuser de la publicité en faveur de l’alcool (1). A la suite de ces décisions, plusieurs textes ont été déposés en faveur de la publicité en ligne pour l’alcool (2). Le Forum des droits sur l’Internet s’est également prononcé, dans une délibération publiée le 15 décembre 2008, pour une « autorisation raisonnée de la publicité pour l’alcool en ligne » (3). Le récent projet de loi sur la réforme de l’hôpital et relatif aux patients, à la santé et aux territoires, adopté en 1ère lecture par l’Assemblée nationale le 18 mars 2009 après déclaration d’urgence, prévoit une disposition relative à la publicité en faveur de l’alcool sur Internet (4). Ce texte, qui comporte de nombreuses dispositions relatives à la vente de boissons alcoolisées (interdiction généralisée de la vente d’alcool aux mineurs, interdiction de la vente d’alcool dans les stations services pendant la nuit, etc.), ajoute à la liste des supports autorisés à effectuer de la publicité en faveur de l’alcool les services de communication en ligne, « sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive, ni interstitielle ». Sont toutefois exclus les sites Internet qui, « par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du code du sport ». Ce projet de loi doit maintenant être examiné par le Sénat. (1) TGI Paris Ord. Réf. 2-4-2007 et TGI Paris Ord. Réf. 8-1-2008, confirmé par CA Paris 14e ch. A 13-2-2008 (2) Proposition de loi : Doc. Sénat n°311 du 6-5-2008 ; Proposition de loi : Doc. Sénat n°156 du 12-1-2009 (3) Voir notre article paru en décembre 2008 (4) Projet de loi portant réforme de l’hôpital et relatif aux patients, à la santé et aux territoires : Doc. Ass. Nat. n°245 du 18-3-2009 (Mise en ligne Avril 2009)