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Une liberté sous contraintes Ouverts ou libres, les logiciels restent soumis à des règles imposées par le droit ou des groupes de pression. La brevetabilité peut aussi constituer un plus de liberté. Les logiciels qui sont communément désignés comme des logiciels libres présentent, d’un point de vue juridique, au moins deux caractéristiques contradictoires. En premier lieu, il est paradoxal d’associer l’idée de liberté aux logiciels qui sont des œuvres de l’esprit privatives du seul fait de leur création, même inachevée. En effet, un logiciel, sous réserve de son originalité et de sa formalisation, devient un objet juridique particulier en ce qu’il confère à la personne de son auteur ou de ses ayants droits un monopole d’exploitation pour une durée de soixante-dix années après la mort de l’auteur ou de soixante-dix années à compter de leur divulgation pour les œuvres anonymes (ce qui correspond à la quasi-totalité des créations logicielles). A leur création, les logiciels ne peuvent pas être des biens communs ou des res nullius (chose de personne comme disaient les anciens juristes) et leur libération ne peut donc résulter que d’un acte positif, volontaire, de leur auteur utilisant le monopole d’exploitation qui lui est conféré par la loi pour rendre commun ce qui lui est propre. Il est donc paradoxal de constater que les logiciels ne peuvent naître libres mais uniquement le devenir de telle sorte qu’en cette matière la liberté naît de la propriété. En second lieu, on relèvera qu’il est également paradoxal que la notion de « libre » obéisse à une norme définie par un groupe informel qui propose ou même qui impose des conditions à la liberté. En effet, tous les logiciels dont les auteurs pourraient décider qu’ils sont libres de droits ne méritent pas pour autant la vertueuse qualification de « logiciel libre ». Ne pourront prétendre à la qualification de « libre » que les œuvres logicielles dont l’utilisation obéit à un ensemble de conditions impératives édictées par une communauté associative. Par exemple, l’une des principales associations pour la défense et la promotion des logiciels libres, la Free Software Fondation, indique sur son site internet que quatre conditions minimales sont requises pour qu’un logiciel soit considéré comme : « libre ». Il est ainsi nécessaire que le droit d’usage sur un logiciel dit libre comporte quatre libertés : – la liberté d’exécuter le logiciel pour n’importe quel usage (liberté 0); – la liberté d’étudier le fonctionnement d’un programme et de l’adapter à vos besoins (liberté 1) ; – la liberté de redistribuer des copies (liberté 2) ; – la liberté d’améliorer le programme et de rendre public vos modifications afin que l’ensemble de la communauté en bénéficie (liberté 3). Par ailleurs, la GNU Organisation indique également que les critères développés dans la définition du logiciel libre demandent une réflexion sérieuse quant à leur interprétation et que : « pour décider si une licence de logiciel particulière est définie comme libre, nous la jugeons sur ces critères pour déterminer si elle convient à leur esprit tout comme à leur formulation précise. Si une licence inclut des restrictions inacceptables, nous la rejetons même si nous n’avons pas anticipé le problème dans ces critères. Si vous voulez savoir si une licence spécifique est définie comme « libre », reportez-vous à notre liste de licence. Si la licence qui vous intéresse n’y est pas listée, vous pouvez nous demander des précisions en nous envoyant un email » (1). Libres ou ouverts Là encore, il est relativement paradoxal que la liberté soit régie par un certain nombre de règles contraignantes, aussi généreuses soient-elles. Compte tenu des ces paradoxes, il serait peut être plus conforme à la réalité de définir de tels logiciels non pas comme des logiciels libres, car libres ils ne le sont pas, mais comme des logiciels ouverts ce qui paraît mieux correspondre à la définition technique et économique de ces produits. En terme technique, la notion d’ouverture semble décrire mieux la caractéristique principale de ces logiciels qui est de fournir à l’utilisateur l’ensemble des codes du produit. L’utilisateur n’a pas seulement un exécutable, il dispose également du code source ainsi que de la documentation associée. Ainsi, la maintenance corrective et évolutive du produit peut être assurée de façon totalement ouverte et autonome par quelque intervenant informaticien que ce soit. En terme économique, la notion d’ouverture paraît également mieux correspondre aux caractéristiques essentielles de ce type de produit dans la mesure où les produits ne sont pas économiquement libres, ils sont valorisés et vendus mais en revanche, ils sont totalement ouverts de telle sorte que la valeur du produit dépend exclusivement de l’apport créatif, de l’innovation que tout à chacun est susceptible d’apporter au produit et non pas, comme c’est le cas pour les logiciels « propriétaires », d’une rareté organisée par la préservation du secret des éléments constitutifs de l’œuvre. Ainsi, plus que libre, de telles créations intellectuelles pourraient être qualifiées de logiciels ouverts ou de logiciels publics. Dès lors, et ce n’est pas là le moindre des paradoxes, on peut s’interroger sur les raisons profondes qui motivent l’opposition systématique et même virulente des défenseurs du logiciel libre à l’égard de la brevetabilité des logiciels. Le système des brevets semble en effet, dans ses fondamentaux, assez proche des exigences des défenseurs du logiciel libre. Ouvert et brevetable Dans sa philosophie, le brevet est un instrument de récompense et de promotion de l’innovation technologique en tant que telle, contrairement à la propriété littéraire et artistique qui vise plutôt à la protection de la forme d’une expression. Les inventions brevetables comme les logiciels sont des créations ouvertes dans la mesure où l’une des conditions de la protection est le dépôt public permettant à la communauté concernée de s’inspirer de l’invention et, pourquoi pas, de l’améliorer pour faire progresser l’état des sciences et des techniques contre une juste récompense. Enfin, les inventions brevetables semblent économiquement plus dynamiques dans la mesure où le monopole d’exploitation est plus bref (vingt ans) et où l’exploitation de l’invention est obligatoire. En

Le cahier des charges, une notion dépassée, à l’occasion de la mise en place d’un ERP ? Un ERP est sur le plan strictement juridique, un progiciel (1). En dehors des textes régissant les droits respectifs des auteurs de logiciels et des utilisateurs dans le cadre de licences d’utilisation de progiciels, aucune loi spécifique ne régit les relations entre les parties à un contrat d’intégration de progiciels dans un système d’informations. Ce type de contrat relève du droit commun contractuel et la jurisprudence est venue préciser les responsabilités respectives du client et du fournisseur. L’inadéquation de la notion traditionnelle de cahier des charges Deux grands principes (2) se sont dégagés de manière constante au fil des années, à savoir qu’en matière de progiciel, il appartient au client de vérifier l’adéquation de celui-ci à ses besoins, la documentation du progiciel lui servant de cadre de référence (3). e plus, le client doit exprimer ses besoins réels et ses objectifs dans un cahier des charges (4). A cet égard, il a été jugé que les résultats à attendre sont ceux qui sont définis dans le cahier des charges (5). La jurisprudence a, également de manière constante, rappelé que le fournisseur avait de son côté une obligation de conseil et de mise en garde vis-à-vis de son client. Dans le cadre de cette obligation de conseil et de mise en garde, il a été jugé qu’il devait exiger de son co-contractant qu’il formule le plus précisément possible ses objectifs, les torts étant souvent partagés lorsque le cahier des charges réalisé par le client n’est pas suffisamment précis mais que le fournisseur de son côté n’a pas mis en garde le client et n’a pas sollicité de précisions (6). Cette jurisprudence, constante et ancrée dans les esprits n’est cependant pas vraiment adaptée en matière d’ERP même si ces derniers demeurent juridiquement des progiciels. En effet, leurs ampleur et richesse fonctionnelle d’une part, leur potentiel de paramétrage d’autre part, ne permettent pas à un client de vérifier préalablement à la souscription du contrat de licence et au contrat d’implémentation et de mise en œuvre, son adéquation parfaite à ses besoins. La vérification d’une telle adéquation précise et exhaustive, s’inscrit dans le cadre d’un véritable projet nécessitant : – d’analyser les besoins et procédures internes au client ; – d’identifier les écarts par rapport à l’ERP ; – de vérifier si ces écarts peuvent être traités par un paramétrage ou s’ils doivent être traités par des développements spécifiques. Une telle démarche constitue un projet à lui tout seul qui s’inscrit dans la durée et ne peut être réalisé préalablement au choix. Par ailleurs, en décidant de s’équiper d’un ERP, le client choisit essentiellement un concept, celui de progiciel de gestion intégrée, plutôt qu’un produit particulier. Bien entendu, il choisira l’ERP qui lui paraît globalement le mieux adapté à ses besoins parmi ceux offerts sur le marché, mais il sait par avance qu’aucun de ces produits ne sera strictement conforme à ses besoins et qu’il devra soit s’adapter au progiciel et modifier ses propres procédures internes, soit combler les écarts par des développements spécifiques. La réalisation d’un cahier des charges précis, exhaustif et détaillé n’est donc plus un élément moteur dans le choix du produit lui-même, mais le deviendra lors de son implémentation. Le cahier des charges tel qu’il était entendu par la jurisprudence dans le cadre des progiciels plus classiques, devenant en réalité l’analyse réalisée conjointement par les parties au cours du projet d’intégration de l’ERP. Demander en effet au client de réaliser un cahier des charges complet exhaustif et détaillé de l’ensemble de ses besoins, sachant que l’ERP est destiné à couvrir tous les domaines de l’entreprise, n’est pas plus réaliste que de lui demander de valider l’adéquation de la totalité du produit à ses besoins avant de s’engager contractuellement. Le recentrage du cahier des charges aux besoins fondamentaux du client Dans ces conditions, le cahier des charges peut être recentré sur les besoins fondamentaux du client. Il peut prendre diverses formes telles qu’un questionnaire ou un appel d’offres. Ainsi, les éditeurs peuvent se voir demander d’identifier les écarts de leurs produits par rapport aux fondamentaux du client aux fins de lui permettre d’opérer un choix suffisamment éclairé. Il reste bien entendu important pour le client de bien cerner et de bien définir les besoins fondamentaux, la réponse de l’éditeur ne l’engageant que dans le cadre de ce périmètre. C’est au client qu’il appartient donc de vérifier si les process et les modalités d’organisation interne, auxquels il n’entend pas renoncer pour s’adapter au progiciel, sont clairement mentionnés. Pour autant, il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir décrit l’ensemble de ses besoins y compris ses besoins non fondamentaux. L’analyse précise des besoins sera réalisée dans le cadre du prototypage. En effet, seul un prototype ou une maquette permettent au client et au fournisseur d’identifier la totalité des écarts, ceux à combler et ceux auxquels il faut renoncer. Lors de la conclusion du contrat, les parties sont généralement d’accord sur la démarche de l’implémentation de l’ERP et sur ses contraintes. Néanmoins en cas d’échec et de litige, il n’est pas rare de voir resurgir les vieux démons, chacune des parties tentant de s’abriter derrière la jurisprudence classique et reprochant à l’autre soit un cahier des charges incomplet ou non exhaustif, soit de ne pas avoir validé préalablement le progiciel à ses besoins, soit un manquement à l’obligation de mise en garde et de conseil. En l’absence de jurisprudence adaptée à ces nouveaux produits, il est donc impératif de préciser de manière expresse, dans le contrat, la démarche d’implantation de l’ERP sur laquelle les parties sont généralement d’accord, et le renvoit à de plus amples développements dans le cadre d’un plan assurance qualité (PAQ) ultérieur. Or, si le PAQ intègre souvent des considérations juridiques, qui n’y ont d’ailleurs pas toujours leur place, il n’a pas vocation à gérer le périmètre des responsabilités. Il est donc indispensable que soit par exemple clairement précisé que

Le droit et les données L’économie mondiale a entrepris depuis deux décennies une profonde mutation, sous les effets de la mondialisation du commerce et des échanges, qui s’est accompagnée d’une délocalisation des unités de production et, dans de nombreux secteurs, d’une forte accélération des concentrations : chimie, laboratoires pharmaceutiques, banque, assurance, aéronautique. Dans cet environnement de plus en plus compétitif, la prise de décisions stratégiques ou politiques devient particulièrement complexe, en raison, d’une part, de l’augmentation du nombre de paramètres devant être pris en compte par les décisionnaires, et, d’autre part, de l’exigence d’une réactivité accrue. Confrontées à cette problématique, les entreprises ont pris conscience que les données qu’elles détiennent constituent un élément primordial pour la création de nouveaux produits ou pour la définition de leur stratégie commerciale. Or, ces données, bien que liées entre elles, ne sont pas toujours accessibles au sein d’un système d’information unique et sont, le plus souvent, réparties au sein de structures de stockage hétérogènes, comme les systèmes de planification des ressources d’entreprise (E.R.P), les activités CRM (Customer Relationship Management) ou les données issues de la comptabilité ou de systèmes logistiques non intégrés. Cette situation a favorisé l’émergence de systèmes décisionnels, tel que le datawarehouse. Celui-ci se définit comme un entrepôt de données collectées dans différentes applications de production et de bases de données qui sont ensuite rassemblées dans un lieu de stockage intermédiaire unique, dans lequel les données sont organisées de façon thématique et historisées, pour le support d’un processus d’aide à la décision. Dans certains cas, les données de l’entreprise sont enrichies avec des données externes à l’entreprise, telles que, par exemple, des bases de données socio-comportementales. Les données de production stockées dans le datawarehouse sont restituées sous forme d’informations, au moyen d’outils de visualisation, d’analyse et de modélisation de l’information. Ce système décisionnel doit permettre de répondre à trois grandes questions : – que s’est-il passé ? – que se passe-t-il ? – que va-t-il se passer ? Le marché du datawarehousing connaît actuellement en France une très forte progression, qui ne devrait pas se démentir dans les prochains mois, puisque, selon les analystes de l’IDC, plus de la moitié des grands comptes a, soit déjà mis en œuvre des applications qui tirent profit des technologies de datawarehouse, soit envisage de le faire prochainement. Or, la mise en place au sein de l’entreprise d’un système d’information décisionnel doit conduire à une réflexion juridique, en fonction de la nature des données exploitées et des traitements réalisés. La propriété des données La première question qui se pose est celle de la propriété des données provenant de sources extérieures à l’entreprise. En effet, si l’entreprise reproduit ou extrait une partie qualitativement ou quantitativement substantielle d’une base de données, sans en obtenir les droits, afin de l’insérer dans son système d’information décisionnel, elle est susceptible d’être poursuivie, au titre de la contrefaçon, en vertu des dispositions de la loi du 1er juillet 1998 (1) relative à la protection des bases de données. De plus, si l’un des composants du datawarehouse présente un caractère original, il pourra bénéficier de la protection accordée au titre du droit d’auteur. Le traitement et le transfert des données au regard de la loi informatique et libertés Au cours de la création d’un datawarehouse, plusieurs opérations sont susceptibles d’entraîner l’application des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. En premier lieu, l’entreprise doit respecter l’obligation énoncée à l’article 16 de la loi du 6 janvier 1978, qui impose que les traitements automatisés d’informations nominatives soient déclarés à la CNIL préalablement à leur mise en œuvre. En second lieu et indépendamment de l’obligation de déclaration, les entreprises transnationales, qui souhaitent exploiter les datawarehouse de filiales implantées à l’étranger, doivent être attentives à ce que le traitement de certaines informations, obligatoire dans leur pays, ne soit pas considéré comme illicite en France, notamment au regard de l’article 31 de la loi du 6 janvier 1978. Cet article interdit « de mettre ou de conserver en mémoire informatique, sauf accord exprès de l’intéressé, des données nominatives qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales ou les moeurs des personnes ». Or, la loi américaine impose, par exemple, le respect de quotas raciaux dans l’entreprise, ce qui implique l’enregistrement d’informations à caractère racial concernant les salariés. En Allemagne, le Concordat impose aux employeurs de connaître la religion de ses salariés, afin de reverser l’impôt aux différentes Eglises dont ces derniers relèvent. Dans d’autres pays, des données relatives à l’appartenance syndicale des personnels sont collectées de manière licite, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir l’accord des salariés. De plus, lorsque des données à caractère personnel sont transférées de l’un des Etats membres de la CEE à l’étranger, l’entreprise doit respecter les dispositions de la directive (2) sur la protection des données personnelles, qui interdit aux Etats membres d’exporter des données personnelles vers tout Etat tiers qui n’offrirait pas « un niveau de protection adéquat ». S’agissant des Etats-Unis, cette interdiction a donné lieu, le 25 août dernier, à la signature d’accords de « Safe Harbor (3), entre la Commission européenne et le Département du commerce américain. Les Etats-Unis ne sont pas considérés, dans leur ensemble, comme offrant une protection adéquate au niveau fédéral, mais les entreprises américaines volontaires, qui s’engageront à respecter les principes de protection des données personnelles auprès du département du Commerce américain, seront inscrites sur la liste des entreprises autorisées à recevoir des informations nominatives en provenance d’Europe. Le contrôle de l’activité des salariés Enfin, les dispositions du Code du travail relatives au contrôle de l’activité des salariés s’appliqueront toutes les fois que l’exploitation d’un datawarehouse permettra, directement ou indirectement, un contrôle de l’activité des salariés. A cet égard, l’employeur à l’obligation d’informer ses salariés, préalablement à la mise en place de moyens de contrôle (4). Cette obligation résulte de l’article L. 121-8 du Code du travail, qui dispose qu’ « aucune information concernant personnellement un salarié

Le don d’ordinateurs profite d’un régime fiscal favorable Paru dans l’Usine Nouvelle le 4 septembre 2003 Pierre-Yves Fagot Afin d’encourager le développement des nouvelles technologies, l’article 29 de la loi de finances rectificative pour 2002 a prolongé jusqu’au 31 décembre 2005 le régime qui permet aux entreprises de donner ou de mettre à la disposition de leurs salariés, en franchise d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre de l’avantage en nature correspondant, des matériels informatiques neufs, accompagnés ou non de la fourniture de logiciels et de prestations de services liés à leur utilisation. Ce régime, qui peut trouver à s’appliquer si l’opération est décidée dans le cadre d’accord d’entreprise ou de groupe conclu jusqu’au 31 décembre 2005, demeure soumis à quelques conditions. Tout d’abord, l’opération doit être réalisée à titre gratuit ou moyennant un prix inférieur au coût de revient des équipements ou prestations fournis et les bénéficiaires ne peuvent être que les salariés de l’entreprise concernée. Ensuite, pour le bénéficiaire, l’avantage en nature résultant de cette opération est exonéré d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux, dans la limite de 1 525 euros appréciée sur l’ensemble de la période couverte par l’accord d’entreprise ou de groupe conclu. Enfin, en contrepartie, l’entreprise doit réintégrer dans son résultat imposable, dans la même limite de 1 525 euros par salarié, les charges qu’elle a exposées pour cette opération et la TVA grevant les dépenses correspondantes n’est pas déductible. Au-delà de ce montant, les charges correspondantes sont déductibles de son résultat et la TVA grevant ces charges est récupérable dans les conditions de droit commun. Dans la mesure où ce dispositif aboutit à un transfert, sur l’entreprise, de la charge fiscale qui pèse normalement sur le salarié bénéficiaire de cet avantages, à hauteur de 1 525 euros, il convient de s’interroger sur le coût que représenterait pour l’entreprise le versement d’une prime au salarié de ce montant pour lui permettre d’acheter directement ce bien. L’exemple pratique suivant permet de répondre à cette interrogation : – bénéfice imposable de l’entreprise avant impôt sur les sociétés (IS) : 5 000 euros (3 283 euros après IS) ; – valeur unitaire du matériel informatique : 2 392 euros TTC (TVA : 392 euros) ; – charges retenues dans cet exemple : charges salariales (20%) ; – charges patronales (45%). Don du matériel informatique (valeur du matériel:2 392 € TTC) Prime pour l’acquisition du matériel informatique (prime nette : 2 392 €) Coût pour l’entreprise : – Cotisations sociales sur l’avantage en nature excédant 1 525 euros ; (2 392 – 1 525) x 45% = 390 € – Bénéfice comptable avant IS : 5 000 – 2 392 – 390 = 2 218 € – Bénéfice imposable avant IS -réintégration de l’avantage en nature exonéré chez le salarié) : 2 218 + 1 525 = 3 743 € – Impôt sur les sociétés (34,33%) : 3 743 x 34,33% = 1 285 € – Bénéfice net après IS : 2 218 – 1 285 = 933 € Coût pour le salarié : – Montant de l’avantage en nature non exonéré : 2 392 – 1 525 = 867 € – Montant de l’avantage en nature net à déclarer (20% de retenue de part salariale) : 867 – (867 x 20%) = 694 € Coût pour l’entreprise : – Prime brute (charges salariales et patronales) : 2 392 : 0,8 x 1,45 = 4 335 € – Bénéfice imposable avant IS : 5 000 – 4 335 = 665 € – Impôt sur les sociétés (34,33%) : 665 x 34,33% = 228 € – Bénéfice net après IS : 665 – 228 = 437 € Coût pour le salarié : – Montant à déclarer par le salarié : 2 392 € – Ce montant étant amputé de l’eimpôt sur le revenu et des contributions sociales « Pierre-Yves Fagot » Avocat-Directeur du pôle Fiscal et Droit des sociétés pierre-yves-fagot@lexing.law

Le traitement fiscal des dépenses de création et d’acquisition d’un site web Paru dans l’Usine Nouvelle le 22 janvier 2004 Pierre-Yves Fagot Enjeu : Le traitement fiscal des dépenses de création et d’acquisition d’un site web. Mise en œuvre : L’administration fiscale précise le régime fiscal applicable à ces dépenses en y intégrant les solutions apportées au plan comptable. Solution : L’administration confirme l’assimilation du traitement fiscal de ces dépenses à celui applicable pour les logiciels. Dans une instruction du 9 mai 2003(1), l’administration a précisé le traitement fiscal applicable aux dépenses engagées par les entreprises pour la création ou l’acquisition de sites web. Par site web, il convient d’entendre les sites internet (sites accessibles par l’ensemble des connectés au réseau mondial du Web), intranet (sites accessibles uniquement aux employés d’une société ou d’une administration connectés à son réseau interne) et extranet (site intranet dont tout ou partie du contenu peut être accessible soit par internet par des utilisateurs identifiés, soit par un autre intranet). Les dépenses de création d’un site web Sur le plan comptable, le Conseil national de la comptabilité précise, dans son avis du 1er avril 2003 (avis 2003-05), que leur inscription à l’actif de l’entreprise exige que les dépenses en cause puissent être évaluées de façon fiable et que cette immobilisation créera des avantages économiques futurs. A ce titre, elles doivent être inscrites en immobilisations pour leur coût d’achat ou de production. Dans le cas contraire, ces dépenses doivent être comptabilisées en charges. Il prévoit également que les dépenses de sites passifs (ou vitrines), destinés à donner des informations sur l’entreprise, doivent être comptabilisées en charges, dès lors qu’ils ne participent pas aux systèmes d’information et commerciaux de l’entreprise (comptabilité, ventes..). L’instruction fiscale rappelle, de son coté, que les dépenses de création de sites web se traduisent, en principe, par l’entrée d’un nouvel élément à l’actif de l’entreprise et ne peuvent donc être comprises dans les charges déductibles. Toutefois, lorsque les dépenses en cause sont assimilables aux frais qu’engage une entreprise pour la création ou l’acquisition de logiciels, elles sont alors soumises aux règles applicables pour ces opérations. Trois étapes composent le processus de création d’un site web : – Phase de recherche préalable : Au cours de cette première phase, les dépenses engagées par l’entreprise comprennent notamment la détermination des objectifs et des fonctionnalités du site, l’identification du matériel approprié, le traitement des questions juridiques préalables, l’identification des ressources internes pour la conception du site. Les dépenses exposées par l’entreprise dans le cadre de cette première phase doivent faire l’objet d’une déduction immédiate sur le plan fiscal, au titre de l’exercice au cours duquel elles ont été engagées. Si le projet aboutit à la création du site, les dépenses comptabilisées initialement en charge ne peuvent ultérieurement être intégrées aux coûts de développement inscrits à l’actif du bilan. – Phase de développement et de mise en production : Au cours de cette seconde phase, les dépenses engagées par l’entreprise comprennent notamment l’acquisition ou le développement de matériels et de logiciels d’exploitation, l’acquisition ou le développement de logiciels spécifiques, les coûts de conception graphique des pages du site, la documentation technique. Les dépenses engagées dans le cadre de cette seconde phase doivent être assimilées, sur le plan fiscal, à des dépenses de conception de logiciels utilisés pour les besoins propres de l’entreprise. En conséquence, l’entreprise a le choix, pour ces dépenses, entre leur déduction immédiate sur le plan fiscal ou leur immobilisation. Ce choix est effectué globalement pour chacun des sites créés par l’entreprise et constitue une décision de gestion qui lui est opposable. – Phase d’exploitation : Au cours de cette troisième phase, les dépenses engagées par l’entreprise comprennent notamment la formation des salariés participant à l’entretien du site, la mise à jour des graphiques du site, le versement des redevances d’utilisation du nom de domaine. Les dépenses engagées au cours de cette troisième phase sont assimilables à des frais de maintenance ou d’actualisation, qui doivent être déduits du résultat, au titre de l’exercice au cours duquel elles ont été engagées. Il en est de même des frais engagés par l’entreprise pour faire répertorier son site sur des sites annuaires ou des moteurs de recherche, qui s’apparentent à des dépenses de publicité. En revanche, dès lors qu’elles se traduisent par une modification des caractéristiques essentielles du site (adjonction de fonctions ou de caractéristiques nouvelles), les dépenses correspondantes doivent être analysées comme la création d’un nouveau logiciel, qui doivent être immobilisées et fiscalement traitées dans les conditions indiquées ci dessus au cours de la phase de développement et de mise en production. Les dépenses d’acquisition d’un site web Dès lors que le site web a été acquis pour les besoins de l’exploitation de l’entreprise pendant plusieurs exercices, les dépenses d’acquisition doivent être traitées comme un actif incorporel. Toutefois, par assimilation aux logiciels, le coût d’achat peut faire l’objet d’un amortissement exceptionnel sur douze mois, réparti prorata temporis, conformément aux dispositions de l’article 236, 2 du Code général des impôts ou d’un amortissement linéaire sur la durée probable d’utilisation. Si la valeur unitaire de ces dépenses n’excède pas 500 euros HT, elles peuvent être immédiatement déduites de l’exercice au cours duquel elles ont été engagées. (1) Instruction du 9 mai 2003, 4C-4-03. « Pierre-Yves Fagot » Avocat-Directeur du pôle Fiscal et Droit des sociétés pierre-yves-fagot@lexing.law

Le nouveau régime fiscal des royalties Paru dans l’Usine Nouvelle le 8 avril 2004 Pierre-Yves Fagot Enjeu : La simplification du régime fiscal des produits de la propriété industrielle perçus par les inventeurs indépendants Mise en œuvre : La généralisation de l’application du régime des plus values à long terme aux redevances perçues Solution : Pouvoir démontrer un mien de dépendance entre le concédant et l’entreprise concessionnaire Une instruction du 26 janvier 2004 précise les modalités d’application des dispositions fiscales relatives aux produits d’exploitation de concession de brevets (BOI 5 G-2-04). Le régime fiscal des redevances tirées de la concession de licences d’exploitation, de brevets ou d’inventions brevetables, lorsqu’il existe un lien de dépendance entre le concédant et l’entreprise concessionnaire, a été modifié depuis le 1er janvier 2002 (Code gén. des impôts, art. 93-1-8° et 93 quater-I). La concession d’une licence d’exploitation est l’opération par laquelle l’inventeur (concédant), tout en conservant la propriété de son brevet ou d’une invention brevetable, concède à un tiers (concessionnaire) le droit d’exploiter son invention, par opposition à une cession, où le titulaire cède à autrui le droit de propriété qui lui est reconnu sur le brevet ou l’invention brevetable. Les modalités d’application de ces nouvelles dispositions viennent d’être commentées par l’Administration fiscale, dans une instruction du 26 janvier 2004 (BOI 5 G-2-04). Ces redevances étaient jusqu’alors, sauf exception, exclues du régime des plus-values à long terme, prévu au 1 de l’article 39 terdecies du Code général des impôts, et soumis à l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, dans les conditions de droit commun. Depuis le 1er janvier 2002, ces redevances relèvent désormais du régime des plus-values à long terme. Jusqu’au 31 décembre 2001, les produits perçus de la cession ou de la concession de licences d’exploitation de brevets ou d’inventions brevetables et, sous certaines conditions, de procédés de fabrication industriels perçus par les inventeurs ou leurs héritiers, ainsi que par les particuliers qui ont acquis des brevets à titre onéreux ou gratuit, étaient soumis à l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (CGI, art. 93 quater-I). Toutefois, ces produits n’étaient pas imposés au barème progressif de l’impôt sur le revenu, mais au taux des plus-values à long terme, soit 16% hors prélèvements sociaux, dans les conditions prévues par l’article 39 terdecies du CGI précité. Le régime des plus-values à long terme était cependant écarté, lorsque les redevances versées avaient été admises en déduction pour l’assiette de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés de l’entreprise concessionnaire et qu’il existait des liens de dépendance entre le concédant et le concessionnaire. Dans ce cas, les produits en cause étaient soumis à l’impôt sur le revenu, au barème progressif, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. Cela étant, le régime des plus values à long terme pouvait trouver à s’appliquer, sous certaines conditions, lorsqu’un inventeur personne physique concédait une licence exclusive d’exploitation de brevets qu’il avait déposés à une entreprise créée à cet effet et dont il possédait le contrôle (CGI, art. 93 quater-I bis, BOI 5 G-2-04). Depuis le 1er janvier 2002, les redevances tirées de la concession de licences d’exploitation de brevets ou d’inventions brevetables perçues par les inventeurs, leurs héritiers ou les particuliers ayant acquis ces droits, y compris lorsqu’il existe des liens de dépendance entre le concédant et le concessionnaire, sont désormais imposables au taux des plus-values à long terme (16% auxquels s’ajoutent les prélèvements sociaux). Corrélativement, les dispositions précitées (CGI, art. 93 quater-I bis), qui prévoyaient, de façon limitée dans le temps, l’application du régime des plus values à long terme, lorsqu’un inventeur personne physique concède une licence exclusive d’exploitation de brevets qu’il a déposés à une entreprise créée à cet effet à compter du 1er janvier 1984, sont abrogées. Quant aux concessionnaires imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, le caractère de charges déductibles applicables aux redevances de concession de produits de la propriété industrielle, définis à l’article 39 terdecies du Code général des impôts, leur est expressément reconnu (Art. 54 -I-B de la loi de finances rectificative pour 2001). Toutefois, ce principe est tempéré, lorsqu’il existe des liens de dépendance entre le concédant et le concessionnaire. Dans cette hypothèse, le montant des redevances versées par le concessionnaire n’est déductible de son résultat que pour une fraction de leur montant égale au rapport existant entre le taux des plus-values à long terme, auquel elles ont été imposées chez le concédant, et le taux normal de l’impôt sur les sociétés. Il conviendra, sur ce dernier point, d’attendre la nouvelle instruction annoncée de l’Administration fiscale, qui doit être prochainement publiée. « Pierre-Yves Fagot » Avocat – Directeur du pôle Fiscal et Droit des sociétés pierre-yves-fagot@lexing.law

E-learning, aspects juridiques Paru dans l’Informatique Professionnelle en février 2004 Chloé Torres L’e-learning, qui n’est pas, selon une décision récente du Tribunal de grande instance de Nanterre, une marque valable pour un organisme de formation (1), est l’objet de toutes les attentions et suscite l’engouement des investisseurs. Répondant à un réel besoin et correspondant à un vrai métier, l’e-learning introduit une dimension technologique et internationale dans le transfert du savoir, qui nécessite un encadrement juridique fort. La première démarche consiste à qualifier juridiquement le service proposé Le  » learning « , c’est-à-dire de l’ » apprentissage « , se traduit en effet en France par deux concepts : celui de formation et celui d’enseignement, lesquels relèvent de régimes juridiques différents. La première difficulté réside donc dans la qualification du projet d’e-learning, afin de déterminer le dispositif légal applicable. Une fois la qualification définie, se pose le problème de la transposition des référentiels juridiques aux médias électroniques. Le référentiel juridique de la formation, qui relève du code du travail, impose aux organismes de formation certaines obligations, dont l’application à l’e-learning n’est pas aisée. A titre d’exemple, l’organisme de formation doit procéder à une déclaration préalable auprès des  » services compétents de l’Etat et de la région  » (2). Or, l’e-learning est par nature plurirégional. Cette déclaration, région par région, n’est donc pas sans poser de difficultés. Parmi les autres obligations figure, notamment, celle d’élaborer un contrat devant, non seulement, comporter les mentions obligatoires visées à l’article L 920-1 du Code du travail (moyens pédagogiques et techniques mis en œuvre…), mais aussi des dispositions spécifiques au support de formation utilisé (Internet, Intranet…). Des stipulations relatives notamment à la preuve, à la sécurité, à la fraude informatique, à l’archivage, à la protection des données personnelles, aux modalités de paiement (dans l’hypothèse où le prix de la formation pourrait être réglé en ligne), à l’authentification et l’identification des participants ou encore à la loi applicable devront être insérées. Les règles applicables à l’enseignement à distance sont, quant à elle, définies par le Code de l’éducation. Les articles L 444-7 et L 444-8 du Code de l’éducation prévoient les conditions dans lesquelles l’enseignement à distance peut être donné aux élèves. Ces articles imposent, notamment, la rédaction d’un contrat spécifique d’enseignement à distance. Des dispositions spécifiques, tenant compte du support utilisé (Internet…) et de l’absence de  » présence physique  » des parties, devront, ici encore, figurer au contrat. La seconde démarche consiste à gérer les droits d’auteurs sur les modules de formation. Il conviendra de déterminer, au préalable, si le contenu des formations utilisées peut être ou non qualifié d’œuvre de l’esprit, c’est-à-dire s’il porte la marque de l’apport personnel de leur auteur. Dans l’affirmative, la cession des droits de reproduction et/ou de représentation obéit à un formalisme spécifique, imposant la présence de certaines mentions dans le contrat. Le Code de la propriété intellectuelle exige, en effet, que soient précisées l’étendue de l’exploitation, sa destination, sa localisation, sa durée. Concernant plus particulièrement l’étendue et la destination des droits qui seront accordés aux organismes de formations, il conviendra de gérer de manière spécifique la question de l’adaptation de l’œuvre et, notamment, de sa traduction. Il est probable que le contenu de la formation que souhaiteront acquérir les organismes de formations soit en langue étrangère. C’est pourquoi, il conviendra de prévoir sa traduction, qui suppose l’autorisation de l’auteur. Le contenu de formation devra, en outre, pouvoir être adapté au public, auquel il sera destiné. Cette adaptation, parfois qualifiée de  » localisation « , est réalisée en fonction des contraintes socioculturelles spécifiques de l’univers de réception, par rapport au contexte de la création. A ce titre, l’article L.112-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que  » Les auteurs de traductions, d’adaptations, transformations ou arrangements des oeuvres de l’esprit jouissent de la protection instituée par le présent code sans préjudice des droits de l’auteur de l’œuvre originale (…) « . Il sera donc nécessaire de gérer, au sein de la licence qui sera conclue entre les organismes de formations et le ou les auteurs des formations, la question de la propriété de l’œuvre dérivée, constituée par la traduction ou l’adaptation du contenu de la formation. Par ailleurs, du fait de l’utilisation possible de l’Internet, il convient d’évoquer l’application des conventions internationales en la matière, à savoir : la convention de Berne, du 9 septembre 1986, modifiée à plusieurs reprises, la convention de Genève, conclue le 6 septembre 1952 sous l’égide de l’UNESCO, et le Traité de Marrakech, signé le 15 avril 1994, concernant les aspects de droit de propriété intellectuelle touchant au commerce. Ces conventions internationales instaurent des normes juridiques minimales, en termes de protection des auteurs. En toute hypothèse, il est conseillé aux organismes de formation et aux auteurs de respecter le standard le plus élevé de protection, de manière à se prémunir contre toute action éventuelle en contrefaçon et ce, d’autant qu’un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 12 mai 1999 a reconnu que  » si les auteurs d’ouvrages scolaires dont les programmes sont établis par l’éducation nationale ne peuvent revendiquer de droits (d’auteur) sur lesdits programmes, ils peuvent néanmoins marquer les ouvrages de leur personnalité et bénéficier ainsi de droits d’auteur notamment pour la présentation des exercices, leur classement dans un certain ordre et pour la conception de sujets et d’exercices mettant en œuvre les programmes et les capacités des élèves à qui ils sont destinés « . S’agissant de modules créés par des agents publics (universitaires…), les concepts de  » documents libres  » et de licence en ligne de documents libres pourraient être adoptés, et ce d’autant que l’avant projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information prévoit que droits de propriété intellectuelle des agents de l’Etat sont dévolus, de façon automatique, à la personne publique. Le cas particulier des bases de données Les formations, dont souhaitent disposer les organismes habilités, peuvent enfin être partiellement constituées de bases de données, qui ne sont protégeables par le droit d’auteur que si

Responsabilité civile : l’appréciation des dommages Paru dans les Echos le 10 mai 2004 Bertrand Thoré La cour de cassation exerce un contrôle limité sur l’évaluation des dommages effectuée par les juges de 1ère instance ou d’appel dans l’action en responsabilité. Ce contrôle mériterait d’être renforcé, pour inciter les juridictions de premières instance à approfondir l’analyse économique et financière, dans les cas complexes. Le Premier Président de la Cour de cassation, Monsieur Guy Canivet, écrivait récemment dans ces pages (1), que la Cour devait veiller à intégrer l’analyse économique dans le raisonnement juridique et se donner les moyens de mieux apprécier la portée économique de sa jurisprudence. Ce souhait pourrait être étendu aux juridictions de première instance et d’appel, les enjeux économiques et sociaux étant souvent considérables, notamment dans les litiges relatifs à des grands projets industriels ou informatiques ou dans certains différends opposant de grands groupes concurrents. Ainsi, le Tribunal de commerce de Paris a prononcé récemment deux condamnations d’une ampleur peu commune, en accordant 30 millions d’euros de dommages et intérêts à la société LVMH, en réparation d’un préjudice moral causé par la banque d’affaires Morgan Stanley (2), et en condamnant France Télécom à verser 7 millions d’euros à 9 Télécom, pour concurrence déloyale (3). Quels que soient les montants en jeu, il faut rappeler que les juges du fond (juges de 1ère instance ou d’appel qui ont jugé l’affaire) évaluent, en effet, librement le montant des réparations accordées, à partir des éléments de preuve produits par les parties et dans les limites de leurs demandes. L’indemnisation du préjudice est, toutefois, encadrée par certaines règles, dont l’application est régulièrement contrôlée par la Cour, mais dont la portée pratique peut apparaître limitée. Ainsi, la réparation prononcée doit-elle réparer l’intégralité du préjudice subi (4), sans qu’il en résulte ni perte ni profit (5) pour la victime, ce qui implique que l’importance de la faute ayant causé le dommage ne doit pas être appréciée pour fixer le montant de l’indemnité accordée, contrairement à la pratique en vigueur dans les pays de common law. Ces principes permettent de sanctionner certaines anomalies ou contradictions, dans l’évaluation comme l’indemnisation d’un poste de préjudice inexistant, la double indemnisation d’un même dommage, ou le défaut de réparation d’un préjudice, dont l’existence est retenue. Pourtant, ces principes ne donnent que très peu d’indications, quant aux règles d’évaluation à utiliser. La Cour annule, par ailleurs, les évaluations forfaitaires (6), ou celles dont le montant a été arrondi sans motif (7). Elle laisse aux juges du fond le soin d’apprécier souverainement l’existence du lien de causalité entre la faute retenue et le préjudice invoqué, ce qui leur donne une liberté complémentaire en matière d’évaluation car, dans l’analyse d’une demande de réparation, il est bien souvent délicat, même pour l’économiste ou le comptable, de distinguer ce qui résulte directement des faits litigieux. Il en est ainsi, notamment, lorsqu’une entreprise invoque des gains manqués, ce qui nécessite souvent d’analyser l’évolution de son chiffre d’affaires et de ses résultats, afin d’écarter l’effet de facteurs conjoncturels ou structurels sans rapport avec la faute invoquée. La décision du Tribunal de commerce de Paris, dans l’affaire opposant 9 Télécom à France Télécom, illustre bien les difficultés d’appréciation du gain manqué : ayant à se prononcer sur le préjudice de 9 Télécom, qui invoquait une perte de clientèle chiffrée à plus de 38 millions d’euros, à partir du nombre de clients perdus, du coût lié à la conquête de la clientèle et du manque à gagner lié à sa perte, le Tribunal constate l’incertitude pesant sur le nombre de clients perdus et considère que seule la moitié de la perte invoquée est liée à la faute du concurrent. Il ne tient pas compte de la perte de revenus invoquée et ne retient que certains coûts directs d’acquisition de la clientèle, en excluant d’autres charges jugées approximatives. Sous réserve d’appel, 9 Télécom obtient 7 millions d’euros en réparation de sa perte de clientèle, mais elle pourrait regretter de ne pas avoir mieux justifié ses demandes ou de ne pas avoir demandé une expertise judiciaire sur l’évaluation de ses dommages. La Cour d’appel pourrait ainsi infirmer cette décision. Dans le cas contraire, la Cour de cassation pourrait à son tour décider que les juges du fond ont souverainement apprécié l’étendue du dommage réparé, même si cette évaluation peut apparaître, à la lecture de la décision et compte tenu du montant en jeu, insuffisamment motivée du point de vue financier. De même, dans la décision LVMH, la condamnation prononcée à l’encontre de Morgan Stanley, pour dénigrement et manquement à son devoir d’indépendance, d’impartialité et de rigueur, pose plusieurs questions. Alors que les conséquences dommageables de la faute commise sont longuement décrites (atteinte à l’image, renforcée par la notoriété des parties, dépenses engagées pour compenser cette atteinte, baisse de la valeur boursière du titre LVMH), les éléments financiers qui conduisent à l’évaluation d’un préjudice moral aussi élevé, 30 millions d’euros, ne sont pas précisément exposés, le tribunal usant de son pouvoir souverain d’appréciation. Cette condamnation est assortie de l’exécution provisoire, alors qu’une expertise judiciaire est ordonnée pour déterminer le préjudice matériel subi. La mission d’expertise aurait pu être étendue à l’évaluation du préjudice moral. La banque d’affaires a annoncé qu’elle ferait appel de cette décision, mais elle doit, d’ores et déjà, régler la somme de 30 millions d’euros, pour un préjudice moral qui, par principe, ne doit pourtant pas avoir affecté le patrimoine de la victime. Ces décisions incitent à conclure que la Cour de cassation, saisie d’affaires dont les enjeux financiers et les répercussions économiques sont importants, pourrait contrôler plus étroitement les évaluations réalisées, par exemple, en renforçant l’obligation générale de motivation des décisions. Les préoccupations actuelles de la Cour semblent aller dans ce sens. (1)Les Echos du lundi 1er mars 2004 (2)TC Paris, 1ère Ch. sup., 12 janvier 2004, LVMH / Morgan Stanley (3)TC Paris 8eme Ch., 18 juin 2003, 9 Telecom / France Telecom (4)Cass. com. 28 janvier 2004, n°01-17270 (5)Cass. civ. II, 5 juillet 2001,

Le téléchargement d’œuvres musicales ou audiovisuelles fait l’objet d’un débat intense et nombreux sont ceux qui se sont exprimés sur le sujet. Récemment, le SNEP (Syndicat National de l’Édition Phonographique) s’est risqué à une publicité on ne peut plus explicite, d’ailleurs critiquée par certaines sociétés de gestions collectives, et, plus récemment encore, c’est le ministre de la culture, qui a annoncé un ensemble de mesures, de nature à lutter contre la contrefaçon via internet, en particulier par la voie de la prévention à l’attention des plus jeunes, dont on dit qu’ils sont les principaux acteurs du téléchargement pirate. Le tout s’inscrit dans le cadre d’une évolution législative en cours, avec l’adoption prochaine de la loi pour les droits d’auteurs et les droits voisins dans la société de l’information et, en particulier, avec l’ajout du  » droit de communication « , taillé sur mesure pour l’exploitation des œuvres via Internet. La réflexion juridique ne serait pas complète, sans une intervention du monde judiciaire et l’amorce d’une jurisprudence. Voici qui est fait, avec la décision rendue le 29 avril par le Tribunal correctionnel de Vannes. Si, depuis plus de huit ans maintenant (1), il est acquis que la diffusion sans autorisation d’une œuvre protégée au sein d’un site web est une contrefaçon, il en est encore qui feignent de penser qu’il en serait autrement d’un partage de fichiers, de leur téléchargement ou encore de l’échange de CD, sur lesquels ces œuvres seraient gravées. Les industriels du secteur ont longtemps hésité à engager le bras de fer avec les internautes, mais voici, semble t-il, qu’est venu pour eux le temps de l’action, à tout le moins pour le secteur de l’audiovisuel, qui ne semble pas vouloir subir le sort de l’industrie musicale. L’affaire, dont a eu à connaître le Tribunal de Vannes, est d’ailleurs exemplaire, par la qualité des parties en présence : d’un coté six personnes poursuivies pour contrefaçon et recel d’objet contrefait pour avoir téléchargé et échangé en ligne des fichiers d’œuvres protégées (essentiellement des fichiers audiovisuels au format Divx et des fichiers musicaux au format MP3) ou, à défaut envoyé par voie postale des CD gravés des mêmes œuvres en vu de les échanger avec d’autres, le tout en se connectant sur un site web dédié à ce type d’échanges ; face à eux, rien de moins que la fine fleure de l’industrie cinématographique et vidéographique, des syndicats professionnels, la SACEM et la SDRM. Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette première décision. Le premier est que, sur internet plus qu’ailleurs, le contrefacteur est identifiable. Il l’est d’abord au travers des mots clefs et annonces qu’il diffuse en l’occurrence  » copie de films au format Divix « , ce qui le rend clairement visible et en fait une cible privilégiée. Par la suite, que l’adresse électronique soit  » en clair  » ou non ne change pas grand chose à l’affaire et il suffit, bien souvent, d’une réquisition ou d’une ordonnance sur requête, suivant la procédure, pour obtenir de la part des opérateurs Internet le nom et l’adresse réelle des utilisateurs. Il se peut que la chose se complexifie un peu dans certains cas, mais immanquablement, par naïveté ou par excès d’assurance, l’internaute commettra, tôt ou tard,  » La  » faute et se prendra dans le fils de la  » toile  » qu’il croyait protectrice. Deuxième enseignement, le téléchargement et l’échange de fichiers sur lesquels l’internaute ne dispose pas d’une autorisation des auteurs et titulaires de droits voisins est une contrefaçon, conserver et notamment graver ces fichiers sur support CD est également constitutif d’un recel d’objet contrefait. De fait, les 6 prévenus ont tous été condamnés à des peines d’emprisonnement non négligeables, dont la plus élevée est de 3 mois. Il faut, en effet, rappeler qu’il n’existe que deux (1) exceptions majeures au monopole de reproduction de l’auteur : la copie à usage privé du copiste et la représentation dans le cercle de famille. Il n’est pas besoin d’être un fin juriste, pour comprendre que le partage de fichiers ou la diffusion de ces mêmes fichiers sur Internet n’est pas un usage privé …  » du copiste « , mais confère à l’usage collectif, et qu’il ne saurait être question ici de réaliser des  » collections personnelles  » ; que, par ailleurs, si les internautes forment une grande communauté, ils ne forment pas une  » grande famille « , et que la notion de cercle de famille ne saurait trouver, là non plus, motif à s’appliquer. Enfin, troisième enseignement, le caractère gratuit ou non ne change rien à l’affaire, comme cela a été précisé par le tribunal, qui a fait procéder à l’analyse des comptes bancaires des internautes concernés, afin de vérifier qu’aucun d’eux n’avait tiré profit de ces  » échanges « . Il convient, cependant, de tempérer cette analyse, car si cela ne change rien quant à la qualification juridique des faits, cela a tout changé pour le tribunal, lorsqu’il s’est agit de prononcer la peine, puisque les peines d’emprisonnement ont toutes été assorties du sursis. Si le législateur ou le juge confirment, ainsi, que télécharger des œuvres protégées sans autorisation est un acte répréhensible, il faut constater que ni la prévention, ni la répression, ne semblent suffisant à mettre un terme à ce type d’usage aujourd’hui omniprésent et il sera sans doute difficile aux industriels de s’attaquer à l’ensemble des internautes. Les solutions seront donc sans nul doute ailleurs : offre de service licites à faible coût, protection des fichiers, licence légale, … sous réserve, et rien n’est moins sûr, qu’il ne soit pas déjà trop tard pour les industriels, dont le manque d’initiative et d’anticipation est sans doute tout aussi fautif que celui des internautes. Lexing Alain Bensoussan Avocats Département Internet et Télécoms (1) TGI Paris, Ord.Référé n° 60138/96 et 60139/96, 14 août 1996, Sté ART Music France et Sté Warner Chappell France c. M. Sardou et Brel CTS. (2) Il en existe plus que deux : analyses et courtes citations. « Téléchargement via Internet », article paru dans les Echos le 16-6-2004.

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SGS International Certification Services S.A. Certificat de Système Qualité Certificat no. ICSAQU0151 Nous déclarons que le système qualité de ALAIN BENSOUSSAN – AVOCATS 75 – PARIS a été audité et certifié conforme à la norme ISO 9002 version 1994 L’étendue du Système Qualité couvre Conseil et contentieux dans le domaines de l’informatique et des télécommunications Ce certificat est valable 3 ans, jusqu’au 17 mai 2001 Cachan, le 18 mai 1998 Le président du Comité Le Directeur Délégué de Direction/Certification à la Certification SGS ICS SA – 6, Square Lamartine – 94237 CACHAN cedex – France Tel : 33 (0) 1 41 24 87 75 – Fax : 33 (0) 1 41 24 86 63 Membre du groupe SGS (SGS Société Générale de Surveillance)

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  Les chartes intranet et règles d’éthiques : quelles limites ? Un tribunal de grande instance a ordonné en référé une interdiction de diffusion sur l’intranet de l’entreprise de règles de conduite définissant la politique du groupe  » sur les conflits d’intérêts entre la vie professionnelle et la vie personnelle « . Le tribunal a fait droit à la demande du comité d’établissement au motif que ces règles portaient atteinte à la vie privée des salariés et constituaient une modification indirecte du règlement intérieur (*). Il a considéré qu’en demandant à être informée par les collaborateurs et les membres de sa famille de tout type d’occupation  » gouvernementale, politique, bénévole ou civique  » afin d’autoriser lesdites activités, la société portait atteinte à la vie privée du personnel dans la mesure où elle entendait gérer indirectement les activités des autres membres de la famille des collaborateurs. En outre, ces règles violaient les dispositions du Code du travail relatives à la consultation du CE en modifiant indirectement le règlement intérieur. Il a enjoint à la société de faire cesser la diffusion de ces informations sur son site intranet, jusqu’à consultation du CE, du CHSCT et communication préalable de l’inspection du travail et ce sous astreinte de 10 000 € par jour de retard passé 24 heures de l’ordonnance (*) TGI Nanterre, ord. réf. 6 octobre 2004 L’enjeu Assurer une diffusion licite des chartes du personnel, règles de conduite, code éthique ou déontologique à destination des salariés sur l’intranet de l’entreprise. Les règles encadrant la modification du règlement intérieur Les règles qui édictent des prescriptions générales et permanentes doivent être assimilées au règlement intérieur lorsqu’il existe un tel document dans l’entreprise. Par exemple, une charte qui énonce et décrit les principes généraux et permanents relatifs à la sécurité peut constituer une adjonction au règlement intérieur. Les dispositions légales applicables au règlement intérieur doivent alors être respectées (art. L. 122-39 C. trav.) : communication préalable auprès de l’inspection du travail et consultation du comité d’entreprise (CE) et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). L’entreprise doit se montrer vigilante et procéder à des audits avant toute mise en ligne de tout type de documents à destination des salariés. L’audit préalable contribue à l’entretien d’une une bonne gestion des relations sociales dans l’entreprise. Le conseil Auditer au préalable tout document destiné à être mis en ligne (charte du personnel, code de conduite, règle d’éthique ou de déontologie, note de service…).

Archive : Loi du mois L’expression syndicale électronique en entreprise Le Parlement a adopté définitivement le 7 avril 2004 le projet de loi Fillon sur la formation professionnelle et le dialogue social. Le Conseil constitutionnel, saisi d’un recours le 13 avril 2004, a validé le texte le 29 avril dernier ; la loi est parue au JO le 4 mai 2004. Le texte modifie l’article L. 412-8 du Code du travail en autorisant, par la voie de l’accord d’entreprise, « la mise à disposition de publications et tracts de nature syndicale, soit sur un site syndical mis en place sur l’intranet de l’entreprise, soit par diffusion sur la messagerie électronique de l’entreprise ». Conformément au principe de proportionnalité, la diffusion des tracts syndicaux par e-mail doit « être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l’entreprise et ne pas entraver l’accomplissement du travail ». Le texte Loi n°2004-391 du 4 mai 2004

Archive : Jurisprudence du mois Téléphone portable En l’espèce, un salarié, ambulancier, avait été licencié pour faute grave pour avoir refusé d’assurer son service et avoir notamment mis en danger la vie d’un patient en refusant de répondre à trois appels téléphoniques de son employeur sur son téléphone portable entre 12h30 et 13 heures. La Cour de cassation n’a pas suivi la cour d’appel. Elle a considéré que « le fait de n’avoir pu être joint en dehors des horaires de travail sur son téléphone portable personnel est dépourvu de caractère fautif et ne permet donc pas de justifier un licenciement pour faute grave ». C’est la solution qu’a retenu la Cour de cassation dans un arrêt du 17 février dernier. Le texte Cass., soc. 17 février 2004, n°01-45889

LOI n° 2004-391 du 4 mai 2004 LOI relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social (1) NOR:SOCX0300159L Article 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Créé par Loi 57-821 1957-07-23 JORF 24 juillet 1957. [*article(s) modificateur(s)*] TITRE Ier : DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE TOUT AU LONG DE LA VIE. Chapitre VII : Dispositions financières. Article 25 La Caisse nationale de garantie des ouvriers dockers instituée par l’article L. 521-4 du code des ports maritimes est habilitée à utiliser une partie de son fonds de réserve pour contribuer aux actions entreprises, à partir du 1er janvier 2000, en faveur de l’embauche et de la formation professionnelle des ouvriers dockers. Un décret précise les modalités d’utilisation de ce fonds de réserve. La Caisse nationale de garantie des ouvriers dockers est également habilitée, jusqu’au 30 juin 2005, à contribuer dans les ports à des actions de reconversion effectives d’ouvriers dockers, motivées par des circonstances économiques ou sociales exceptionnelles. Les modalités de mise en oeuvre et de contrôle des mesures prévues à l’alinéa précédent ainsi que le niveau financier de sa participation sont déterminés par le conseil d’administration de la caisse. Chapitre VIII : La mise en oeuvre concertée des politiques de formation professionnelle et le contrôle de la formation professionnelle. Article 27 I., II. – (Paragraphes modificateurs) III. – Les dispositions des I et II sont applicables à compter de la date de publication du décret d’application prévu au quatrième alinéa de l’article L. 910-1 du code du travail. Chapitre X : Dispositions transitoires et finales. Article 34 Les dispositions de l’article 30 de la loi de finances pour 1985 (n° 84-1208 du 29 décembre 1984), de l’article 25 de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions et de l’article 2 de la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d’ordre social, éducatif et culturel sont abrogées, sous réserve des dispositions suivantes : I. – A compter de la date de publication de la présente loi, les organismes collecteurs paritaires agréées au titre de l’article 30 de la loi de finances pour 1985 précitée sont agréés pour collecter les fonds mentionnés au quatrième alinéa (2°) de l’article L. 951-1 et au troisième alinéa (1°) de l’article L. 952-1. Les dispositions de l’article 30 de la loi de finances pour 1985 précitée sont applicables à ces organismes jusqu’au 30 juin 2004. II. – Les contrats d’insertion en alternance définis au titre VIII du livre IX du code du travail dans sa rédaction antérieure à la publication de la présente loi et les contrats mentionnés à l’article 25 de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 précitée peuvent être conclus jusqu’au 30 septembre 2004. Ces dispositions et les dispositions de l’article 30 de la loi de finances pour 1985 précitée leur sont applicables jusqu’à leur terme s’ils sont à durée déterminée ou juqu’au terme de la période de qualification ou d’adaptation s’ils sont à durée indéterminée. III. – Les contrats de professionnalisation définis au chapitre Ier du titre VIII du livre IX du code du travail dans sa rédaction issue de l’article 13 de la présente loi peuvent être conclus à compter du 1er octobre 2004. Les dispositions relatives aux périodes de professionnalisation définies au chapitre II du même titre dans sa rédaction issue de l’article 14 de la présente loi peuvent être mises en oeuvre à compter de cette même date. Article 35 Dans les professions agricoles définies aux 1° à 4° de l’article L. 722-1 du code rural ainsi que dans les coopératives d’utilisation de matériel agricole, le pourcentage minimal indiqué au premier alinéa de l’article L. 952-1 du code du travail est fixé à 0,25 %. Des accords de branche étendus, conclus avant le 30 juin 2004, peuvent prévoir les modalités d’évolution de ce taux minimal, qui ne pourra être inférieur à 0,55 % le 1er janvier 2008. Ces accords peuvent également moduler les versements affectés aux différentes actions prévues par les articles L. 931-1, L. 931-20, L. 951-1 et L. 952-1 du même code. Article 36 Les dispositions de l’article L. 932-1 du code du travail tel que rédigé par la présente loi ne sont pas opposables aux conventions et accords collectifs de branche ou d’entreprise conclus avant le 1er janvier 2002. TITRE II : DU DIALOGUE SOCIAL. Article 45 La valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l’entrée en vigueur de la présente loi demeure opposable aux accords de niveaux inférieurs. Article 55 Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à modifier, par ordonnance, le code du travail de Mayotte (partie législative) pour y faire figurer, en les adaptant, les dispositions du présent titre. Cette ordonnance sera prise, au plus tard, dix-huit mois après la publication de la présente loi. Un projet de loi de ratification sera déposé devant le Parlement au plus tard six mois à compter de la publication de l’ordonnance. Article 56 Avant le 31 décembre 2007, le Gouvernement présente au Parlement, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective, un rapport sur l’application du présent titre.

Cour de Cassation Chambre sociale Audience publique du 17 février 2004 Cassation N° de pourvoi : 01-45889 Inédit Président : M. BOURET conseiller REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu les articles L. 122-40 et L. 122-14-3 du Code du travail ; Attendu que M. Jean-Bernard X… a été engagé comme ambulancier, le 9 janvier 1995, par la société Ambulances Aqua Sud ; qu’il a été licencié pour faute grave le 19 novembre 1998 pour avoir refusé d’assurer son service et avoir mis la vie de personne en danger et l’avenir de l’entreprise en péril ; Attendu que pour débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes, l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 septembre 2001) retient que ce dernier a sciemment couru le risque de négliger une urgence et de mettre en danger un patient en refusant de répondre aux trois appels téléphoniques que son employeur a passé sur son téléphone portable personnel le 6 novembre 1998 entre 12 heures 30 et 13 heures ; que ce comportement irresponsable caractérise la faute grave, l’employeur ne pouvant, sans risque majeur, conserver à son service même pendant la durée limitée du préavis, un salarié bafouant l’éthique de la profession ; qu’en statuant comme elle l’a fait alors que le fait de n’avoir pu être joint en dehors des horaires de travail sur son téléphone portable personnel est dépourvu de caractère fautif et ne permet donc pas de justifier un licenciement disciplinaire pour faute grave, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 18 septembre 2001, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Montpellier ; Condamne M. Y… aux dépens ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille quatre.

CONDITIONS GENERALES D’UTILISATION «ESPACE CLIENT» DU SITE ALAIN BENSOUSSAN 1. PREAMBULE Toute utilisation du service « espace client » accessible sur le site web « Alain Bensoussan » suppose la consultation et l’acceptation des présentes conditions générales d’utilisation. Le client reconnaît être parfaitement informé du fait que son accord concernant le contenu des présentes conditions générales ne nécessite pas la signature manuscrite de ce document, mais résulte de sa seule acceptation en ligne. Le client dispose de la faculté de reproduire et de conserver les présentes conditions générales en utilisant les fonctionnalités standards de son navigateur ou ordinateur. Cette reproduction et/ou conservation relève de la seule responsabilité du client. Le client déclare avoir la pleine capacité juridique lui permettant de s’engager au titre des présentes conditions générales. 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L’utilisation du mot de passe est nécessaire pour l’authentification du client. Ce dernier est seul responsable de la confidentialité, de la garde et de l’utilisation de son mot de passe. 3. OBJET Les présentes conditions générales visent à définir les conditions d’utilisation de l’espace client. 4. DUREE Les présentes conditions générales d’utilisation entrent en vigueur dès leur acceptation par le client sous forme électronique. L’accès au service client est à durée indéterminée, chacune des parties pouvant mettre un terme à l’accès à tout moment. 5. 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