Un décret du 5 décembre 2016 détermine les conditions du bénéfice de la présomption de fiabilité de la copie numérique.
Ou l’histoire de la copie fiable
Historique de la copie
Jusqu’en octobre 2016, le Code civil avait intégré la photocopie, les photographies et les impressions de Gutenberg comme copies des actes juridiques.
L’ancien article 1334 du Code Civil, dont la rédaction datait du Code civil de 1804, disposait, à propos de la copie des titres, que : « Les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée ».
L’ancien article 1348 alinéa 2 datant, quant à lui, de la loi n°80-525 du 12 juillet 1980, prévoyait que, lorsque l’on n’avait pas conservé l’original de l’acte, l’on pouvait apporter la preuve des actes sous-seing privés dépassant un montant de 1500 euros grâce à sa copie de l’acte pour condition qu’elle soit « la reproduction non seulement fidèle, mais aussi durable ».
Le Code civil posait alors une présomption sur la durabilité en ce sens : « Est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support ».
La jurisprudence avait tendance à interpréter extensivement de dernier texte, mais les juges s’attachaient aussi à détecter les cas de faux avérés et si les conditions de support fidèle et durable étaient remplies.
Par exemple, la Cour de Cassation a refusé de faire droit à une caisse primaire d’assurance maladie qui justifiait de l’accomplissement de la formalité prévue à l’article R 441-11 du Code de la sécurité sociale par la production de la copie informatique de la lettre d’information adressée à l’employeur sans rechercher si le document produit répondait aux exigences des articles 1334, 1348 et 1316-1 du Code civil (1).
La « nouvelle » copie fiable
Avec l’ordonnance du 10 février 2016 prenant effet en octobre 2016 (2), ces dispositions sont compressées, modifiées et renumérotées sous l’article 1379 du Code civil :
« La copie fiable a la même force probante que l’original. La fiabilité est laissée à l’appréciation du juge. Néanmoins est réputée fiable la copie exécutoire ou authentique d’un écrit authentique.
Est présumée fiable jusqu’à preuve du contraire toute copie résultant d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte, et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des conditions fixées par décret en Conseil d’État.
Si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée ».
La différence rédactionnelle entre la copie fidèle et durable et la copie fiable induit une différence technique soulignée par le décret d’application.
Le droit de la numérisation
Le décret d’application n° 2016-1673 du 5 décembre 2016 relatif à la fiabilité des copies (3) et pris pour l’application de l’article 1379 du Code civil va créer deux présomptions de fiabilité pour la copie résultant:
« soit d’un procédé de reproduction qui entraîne une modification irréversible du support de la copie », ce qui ne change pas de l’ancienne rédaction du Code civil
« soit, en cas de reproduction par voie électronique, d’un procédé qui répond aux conditions prévues aux articles 2 à 6 du présent décret. »
Ce second tiret vise ainsi non seulement la copie de fichiers numériques, mais surtout fait sortir de l’ombre la numérisation de documents originaux qui sont originellement sur support papier.
Or, les conditions de fiabilité de la copie numérique sont draconiennes, posant ainsi huit exigences :
- Informations sur la copie : « Le procédé de reproduction par voie électronique doit produire des informations liées à la copie et destinées à l’identification de celle-ci. Elles précisent le contexte de la numérisation, en particulier la date de création de la copie » ;
- Qualité : « La qualité du procédé doit être établie par des tests sur des documents similaires à ceux reproduits et vérifiée par des contrôles » ;
- Intégrité : « L’intégrité de la copie résultant d’un procédé de reproduction par voie électronique est attestée par une empreinte électronique qui garantit que toute modification ultérieure de la copie à laquelle elle est attachée est détectable. Par exemple « l’usage d’un horodatage qualifié, d’un cachet électronique qualifié ou d’une signature électronique qualifiée, au sens du règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet » dit eIDAS ;
- Conservation de la copie : « La copie électronique est conservée dans des conditions propres à éviter toute altération de sa forme ou de son contenu » ;
- Lisibilité dans le temps : « Les opérations requises pour assurer la lisibilité de la copie électronique dans le temps ne constituent pas une altération de son contenu ou de sa forme dès lors qu’elles sont tracées et donnent lieu à la génération d’une nouvelle empreinte électronique de la copie » ;
- Traçabilité : « Les empreintes et les traces générées en application des articles 3 et 4 sont conservées aussi longtemps que la copie électronique produite et dans des conditions ne permettant pas leur modification » ;
- Sécurité : « L’accès aux dispositifs de reproduction et de conservation décrit aux articles 2 à 5 fait l’objet de mesures de sécurité appropriées » ;
- Documentation : « Les dispositifs et mesures prévues aux articles 2 à 6 sont décrits dans une documentation conservée aussi longtemps que la copie électronique produite ».
Une question sera sans doute à traiter par la jurisprudence : doit-on exclure les copies de fichiers par modification de format, par exemple de « Word » en « PDF », au risque de ne pas satisfaire à l’exigence d’intégrité ?
Conséquences : force probante de la copie numérique, une question d’intégrité et de traçabilité ?
La force probante d’une copie est rappelée par le texte, ce qui a lieu de nous rassurer. Mais attention, il ne s’agit que de la copie « fiable ». Et le juge devra apprécier cette fiabilité ! « La copie fiable a la même force probante que l’original. La fiabilité est laissée à l’appréciation du juge ».
Quoi de plus difficile pour un juge d’apprécier la fiabilité technique d’une copie numérique. Certes le terme de fiabilité n’est pas nouveau puisqu’il existait déjà pour la signature électronique. Ainsi, le juge va nécessairement se raccrocher aux présomptions techniques de fiabilité et donc aux dispositions du décret d’application.
Outre l’exigence centrale d’une intégrité à l’identique, on sent bien que la fiabilité de la copie devient surtout une question de traçabilité.
Pour citer Monsieur Dimitri Mouton Président de la société Demaeter (4) : « La traçabilité au sein d’un Système d’Information est la capacité à suivre ou à reconstruire un historique fidèle des événements qui se sont déroulés au sein de ce système. Dans le cadre de la dématérialisation, les traces sont le socle principal de l’administration de la preuve. Les traces doivent être structurées de manière à conserver les informations suivantes : qui ; quoi ; quand. »
Les différents types de traces sont, par exemple, les logs techniques, les traces applicatives, les traces cryptographiques ou même des accusés de réception transmis par des téléservices ou sites web.
La trace a un rôle fondamental dans la sécurisation juridique d’un système d’information ou d’échanges d’informations et elle doit s’organiser en amont du développement.
C’est bien ce que le décret prévoit aujourd’hui: informations liées à la copie, identification de la copie, contexte de numérisation, conservation des empreintes et des traces aussi longtemps que la copie, dans des conditions assurant leur intégrité.
On dira que l’on rentre dans l’ère de trace.
La notion d’original numérique
Sur le plan technique, la notion d’original numérique n’a certes pas grand sens, à moins que l’on tienne compte de la date de toute première création du fichier. Inversement, l’impression sur support papier n’est qu’une copie de l’original numérique.
En revanche, elle garde son sens si l’original est sur support papier, car en ce cas, la copie numérique n’est ici que la copie.
Sur le plan juridique, la notion d’original ne disparaît pourtant pas. En effet, si l’on peut produire des copies en justice pour faire preuve d’un droit, l’article 1379 du Code civil confirme l’équivalence de la force probante entre l’original et la copie numérique fiable. Il prend soin de préciser que « si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée », ce qui signifie que l’on ne peut pas détruire volontairement un original papier ou numérique pendant sa durée légale de conservation.
Impact : un nouveau marché
Les prestataires de numérisation ont devant eux un nouveau marché ultra concurrentiel : celui de la copie numérique fiable. Ils devront alors se mettre en conformité avec les exigences du décret. Pour les acheteurs, l’examen de cette mise en conformité ne pourra pour l’instant être vérifiée que par les audits technico-juridiques. Le décret ne prévoit pas de certification en la matière, ce qui est normal, puisqu’une certification n’intervient que par rapport à une norme. Il faudra donc attendre l’adoption d’une prochaine norme.
Conseils
Côté prestataires, comme côté utilisateurs, une documentation précise des conditions de numérisation devrait être mise en place, mais surtout une politique de la numérisation à destination des usagers de l’entreprise.
En effet, il est indispensable de documenter tout le process, afin d’éviter l’expertise judiciaire sur la fiabilité des copies : il en va de la force probante des preuves en justice.
Enfin, petit rappel : les textes ne permettent pas encore le droit de supprimer volontairement ses originaux papier …
Polyanna Bigle
Lexing Droit Sécurité des systèmes d’information
(1) Cass. 2e civ. 4-12-2008 n° 07-17.622.
(2) Ordonnance 2016-131 du 10-2-2016.
(3) Décret d’application 2016-1673 du 5-12-2016.
(4) Site internet de la société Demaeter.