Economie juridique
Préjudices causés à un concurrent par une campagne de publicité pour l’accès à Internet
Une publicité qui crée une confusion entre les services de deux concurrents
En 2004, l’opérateur historique de télécommunications a diffusé, dans de nombreuses publications, des publicités mettant en avant le fait que ses concurrents devaient nécessairement utiliser son réseau pour proposer une offre d’accès à internet. L’un de ces concurrents a saisi le Tribunal de commerce de Paris, qui a retenu une faute de concurrence déloyale à l’encontre de France Télécom et l’a condamnée à verser une somme totale de 6 millions d’euros en réparation du préjudice matériel (5.000.000 €) et de l’atteinte à l’image (1.000.000 €) de ce concurrent (1). L’opérateur historique a fait appel du jugement. La Cour d’appel relève que la convention d’accès à la boucle locale, conclue entre les deux parties, prévoit des dispositions spécifiques en matière de communication et interdit, notamment, toute communication pouvant créer une confusion entre les services dans l’esprit du client final. Constatant que les publicités en cause pouvaient faire croire à certains clients que l’opérateur historique était le seul à disposer de la maîtrise complète du réseau et les inciter à conclure avec ce dernier, l’arrêt retient que France Télécom a violé ces dispositions contractuelles, au préjudice de son concurrent (2).
L’enjeu
Même si elle ne présente pas de caractère dénigrant ou parasitaire, la publicité qui utilise le nom ou l’image d’un concurrent est de nature à lui causer un important préjudice commercial.
Cause une perte de chance de conquérir de nouveaux clients
Le concurrent chiffre les conséquences de la baisse de ses recrutements de clients au cours du 4eme trimestre de l’année 2004 à 38 millions d’euros et demande à être autorisé à publier la décision dans les journaux ayant diffusé la campagne de l’opérateur historique, à hauteur de 1.525.000 euros. Selon l’arrêt, l’opérateur a subi « une perte de chance d’un accroissement de sa clientèle plus important que celui qu’elle a réalisé ». En considérant l’expansion du marché à l’époque des faits, l’ampleur de la campagne, sa durée (huit jours), l’intervention de multiples autres facteurs et l’ensemble des éléments évoqués par les parties, l’arrêt évalue la perte de l’opérateur liée aux agissements à 6.000 nouveaux clients (environ 30.000 invoqués par Free) et rejète tout préjudice lié à des résiliations. Pour évaluer les gains rapportés par abonné, la décision relève que l’évaluation de Free (1.270 € par abonné) est manifestement excessive, au motif que le rapport de la valeur boursière de l’entreprise au nombre de clients n’est pas un critère pertinent, du moins à titre exclusif, car la valeur boursière inclut un facteur de spéculation et tient compte des autres actifs de l’entreprise et non uniquement de sa clientèle. Au contraire, l’évaluation adverse est jugée trop faible (217 € par abonné), notamment en ce qui concerne la durée des relations contractuelles retenue (4 ans). Ainsi, l’arrêt retient une valeur intermédiaire de 500 € par client perdu par Free. En considérant que le préjudice d’image invoqué par la victime se confond avec son préjudice commercial, dès lors que la campagne visait à améliorer l’image de France Télécom pour attirer la clientèle, l’arrêt rejète la demande de publication de la décision et chiffre son préjudice à la somme de 3 millions d’euros (6.000 clients x 500 €).
Les conseils
Pour les motifs relevés par l’arrêt, les revenus supplémentaires générés par les nouveaux clients ne peuvent être évalués exclusivement à partir de la valeur, comptable ou boursière, de l’entreprise qui subit le préjudice. Celle-ci doit également justifier des revenus et de la marge générés par ses clients actuels et de la durée des relations entretenues avec ceux-ci.
(1) TC Paris, 25-11-2005, Free c. France Télécom
2) CA Paris, Pôle 5, 4e ch., 10-6-2009,Free c. France Télécom
Paru dans la JTIT n°94/2009 p.11
(Mise en ligne Décembre 2009)