infrastructures essentielles

Concurrence Infrastructures essentielles Distribution informatique et abus de dépendance économique La Cour de cassation vient une nouvelle fois de mettre en lumière l’importance des problématiques de concurrence dans le secteur informatique, à propos du non-renouvellement d’un contrat de distribution de logiciels (1). En l’espèce, la société Sintel était liée à la société Lotus par un contrat de distribution, renouvelable par périodes successives d’un an, avec une possibilité de résilier sans motif pour chacune des périodes, sous réserve du respect d’un préavis.   Après avoir accepté à deux reprises le renouvellement du contrat, la société Lotus a mis fin à ses relations avec son distributeur. Estimant avoir subi un préjudice commercial de ce fait, la société Sintel a assigné son fournisseur devant les juridictions commerciales, sans toutefois pouvoir se prévaloir des dispositions contractuelles, qui avait été respectées. La société Sintel a alors soutenu qu’en résiliant le contrat, la société Lotus avait abusé de son état de dépendance économique, notamment en lui infligeant des réductions de remises unilatérales, en lui faisant supporter des retards de livraison systématiques, et en la radiant de la liste des grossistes Lotus dès la notification de la résiliation.   Son action a toutefois été rejetée, au motif que l’ un des critères cumulatifs de l’état de dépendance économique (2) l’absence de solution équivalente, n’étant pas établi. En effet, la société Sintel disposait d’autres sources d’approvisionnement, puisque son chiffre d’affaires et son activité de distribution avaient substantiellement augmenté après la rupture du contrat de distribution. La Cour de cassation rappelle ainsi avec force que l’état de dépendance économique s’apprécie également au regard de l’impossibilité pour le revendeur d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents. Cette solution n’allait pas de soi. En effet, le critère de l’absence de solution équivalente a été supprimé de la nouvelle définition de l’abus de dépendance économique, instaurée par la loi NRE (3), ce qui a conduit de nombreux exégètes à prédire sa fin.   Cette position de la doctrine a aujourd’hui fait long feu, puisque ce critère continue à être appliqué par les juridictions commerciales, comme en l’espèce, et par le Conseil de la concurrence (4). (extrait) « Mais attendu que l’existence d’un état de dépendance économique d’un distributeur par rapport à un fournisseur s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque du fournisseur, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur ainsi que de l’impossibilité pour ce dernier d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents (…). La Cour d’appel, qui ne s’est pas fondée sur un critère inopérant mais a seulement fait ressortir que la société Sintel ne pouvait se prévaloir de l’absence de solution équivalente, et qui relève que la réorientation de ses activités avait pu être effectuée sans difficulté, a pu en déduire que l’état de dépendance dont se prévalait la société Sintel n’était pas établi ». (1) Cass. Com., 9 avril 2002. (2) cf. Article 8-2 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, codifié à l’article L.420-2 al. 2 du Code de commerce. (3) Loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, modifiant l’article L.420-2 du Code de commerce. (4) Cons. Conc. 01-D-49, 31 août 2001, BOCCRF 30 oct.   (Mise en ligne Avril 2002)  

Concurrence Infrastructures essentielles Logiciels : les limites des droits d’auteur Un arrêt du 12 juillet 2005 rappelle que les circonstances dans lesquelles le droit de la concurrence fait céder le droit d’auteur sont exceptionnelles. L’affaire avait fait grand bruit : le Conseil de la concurrence avait enjoint à titre conservatoire aux Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne (NMPP), le 22 décembre 2003, d’accorder à leurs concurrents, les Messageries Lyonnaises de Presse (MLP), un accès à certaines fonctionnalités de leur logiciel Presse 2000. Approuvé en cela par la cour d’appel de Paris, il avait considéré que ce logiciel, qui gère la transmission des informations entre messageries de presse, dépositaires de presse et diffuseurs de presse, était indispensable à l’activité des MLP, notamment en raison de son caractère non reproductible. En conséquence, le refus par les NMPP d’y donner accès était susceptible de constituer un abus de position dominante.   La décision du Conseil était fondée sur la théorie dite des « infrastructures essentielles » issue du droit anglo-saxon, qui vise à contraindre une entreprise en position dominante, détentrice d’une ressource rare et non reproductible de façon raisonnable, à en accorder l’accès à ses concurrents si elle est indispensable à leur activité. Avant cette décision, le Conseil de la concurrence tout comme la Commission européenne avait déjà enjoint à des opérateurs en position dominante d’accorder l’accès à des infrastructures physiques indispensables à l’activité de leurs concurrents. S’agissant d’un port, d’un aéroport ou encore des infrastructures de France Télécom (pour permettre l’entrée de nouveaux opérateurs du câble ou de fournisseurs d’accès à Internet), nul ne s’était indigné.   Mais pouvait-on forcer un opérateur en position dominante à accorder une licence à ses concurrents sur une marque, un brevet ou des éléments protégés par le droit d’auteur ?   Les autorités françaises et communautaires de concurrence n’ont pas hésité à le faire. La Commission européenne n’a ainsi pas hésité à infliger 497 millions d’euros d’amende à Microsoft, notamment pour avoir refusé de fournir à ses concurrents des informations protégées par le droit d’auteur leur permettant d’assurer l’interopérabilité de leurs produits avec Windows. La Cour de justice des Communautés européennes n’a pas davantage hésité à définir les conditions dans lesquelles l’accès à la base de données de la société IMS Health protégée par le droit d’auteur devait être accordé.   Enfin, parmi les cas les plus marquants, l’amende de 60 millions d’euros infligée le 15 juin dernier par la Commission à AstraZeneca était fondée bien que les pratiques reprochées soient différentes sur l’exploitation abusive d’un brevet par ce laboratoire. En France, le Conseil de la concurrence n’est pas en reste. Qu’il s’agisse de la marque Numéro Vert de France Télécom ou du logiciel Presse 2000 des NMPP, il n’a pas hésité à faire application du droit de la concurrence pour limiter les droits du titulaire de la marque ou des droits d’auteur.   L’arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2005 vient rappeler que les circonstances dans lesquelles le droit de la concurrence peut faire céder le droit d’auteur doivent rester exceptionnelles, à l’instar de ce que jugent les autorités communautaires de concurrence (notamment dans l’arrêt Oscar Bronner du 26 novembre 1998). En effet, une telle atteinte au droit d’auteur ne peut être justifiée que si les droits en cause sont indispensables à l’activité des concurrents, et s’il n’existe pas de solution alternative économiquement raisonnable. Dans l’affaire des NMPP, le Conseil de la concurrence avait estimé que tel était le cas, compte tenu des particularités du contexte concurrentiel. Notamment, l’implantation d’un logiciel concurrent développé par les MLP lui semblait irréaliste, compte tenu de l’attachement des dépositaires de presse à un système informatique unique. La Cour de cassation vient de rejeter cette approche qui, bien que pragmatique, aurait pu donner lieu à des dérives.   Désormais, il conviendra de démontrer l’absence de solutions alternatives économiquement raisonnables, « fussent-elles moins avantageuses ». En d’autres termes, une licence « forcée » ne peut être octroyée que si le refus d’accès au droit de propriété intellectuelle conduit à exclure purement et simplement un concurrent du marché. (Mise en ligne Juillet 2005)  

Concurrence Communications électroniques France télécom échappe à des mesures conservatoires… Le nouveau défi technologique actuel est le déploiement de technologies du type FTTx (Fiber To The Home ou Fiber To The Building) qui s’appuient sur la fibre optique. Les principaux acteurs du secteur ont annoncé qu’ils allaient consentir de très lourds investissements dans les prochaines années. Mais les opérateurs alternatifs ont émis des craintes quant à la préemption par France Télécom des capacités disponibles dans ses fourreaux existants lui autorisant ainsi un déploiement rapide de son réseau en fibres optiques, entraînant, corrélativement, des difficultés à mettre en œuvre des solutions de partage d’infrastructures à leur profit. C’est dans ce contexte que la société Free a saisi le 2 juillet 2007, le Conseil de la concurrence d’une demande de mesures conservatoires concernant l’accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom dans le cadre du déploiement de boucles locales optiques résidentielles utilisant des technologies de type FTTh(1).   Free SAS a considéré que ces infrastructures devaient recevoir la qualification d’infrastructures essentielles, France Télécom se devant de garantir un accès à celles-ci dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires en appliquant une tarification orientée vers les coûts. Le Conseil de la concurrence a considéré que les infrastructures de génie civil de France Télécom «sont de nature à donner à France Télécom un avantage concurrentiel inégalable sur les marchés émergeants du très haut débit». Il ajoute qu’«à ce stade de l’instruction, (…) la détention d’infrastructures de génie civil par France Télécom est susceptible de lui conférer une responsabilité particulière, consistant notamment à ne pas fausser le jeu de la concurrence en se réservant une utilisation de ces infrastructures qu’elle refuserait à ses concurrents ou en ouvrant leur accès de façon discriminatoire».   La concurrence sur le marché du haut débit a permis d’équiper la quasi totalité du territoire français métropolitain en accès xDSL. Cela a permis à la France d’être parmi les premiers pays de l’Union européenne en termes de taux de pénétration de cette technologie et d’être le premier en termes de richesse de l’offre proposée, grâce aux offres triple play alliant la téléphonie fixe, l’accès internet et la télévision. France Télécom a commencé le déploiement de son réseau de fibre optique, notamment à Paris, dès le début de l’année 2007. En l’espèce, le Conseil de la concurrence a estimé qu’il n’avait pas d’éléments permettant de caractériser une atteinte grave et immédiate à la concurrence, justifiant de prononcer des mesures conservatoires.   (1) Décision 08-D-02 du 12/02/2008, § 85, p. 20. (Mise en ligne Février 2008)  

Concurrence Informatique Le marché de la tierce maintenance et les risques d’atteinte à la concurrence Le Conseil de la concurrence vient de rendre une décision qui illustre les difficultés que rencontrent bien souvent les acheteurs d’équipements industriels ou informatiques, pour confier la maintenance des matériels à des tiers mainteneurs et pour survivre sur un marché souvent préempté par les fabricants. Passée relativement inaperçue puisqu’elle a conduit au prononcé d’un non-lieu, elle mérite qu’on s’y attarde. En effet, les équipements industriels – tout comme les serveurs informatiques – sont de plus en plus sophistiqués et leur maintenance préventive et curative nécessite l’utilisation d’outils logiciels de diagnostic. Ainsi, certains fabricants peuvent avoir la tentation d’invoquer, notamment, leurs droits de propriété intellectuelle sur ces logiciels, pour se réserver l’accès au marché fort rentable de la maintenance de ces équipements. La tierce maintenance La saisine du Conseil de la concurrence portait sur le domaine de la maintenance des onduleurs, définis comme « des appareils utilisés pour supprimer les effets des différentes perturbations dont l’énergie électrique peut être l’objet, comme les coupures ou les variations de tension du courant ». En particulier, la saisine concernait les onduleurs de puissance moyenne et forte, destinés à sécuriser des systèmes sensibles (serveurs informatiques, appareils électroniques utilisés dans les hôpitaux), et qui requièrent la mise en place de contrats de maintenance préventive ou curative. Le conseil relève, ainsi, que trois types d’intervenant sont actifs en France dans le secteur de la maintenance de ces onduleurs : les fabricants eux-mêmes, qui assurent la maintenance de leurs propres produits, mais interviennent peu sur les matériels concurrents ; les « facility managers » (installateurs et électriciens) qui interviennent plutôt sur le secteur de la maintenance préventive ; les tiers mainteneurs composés de petites et moyennes entreprises. Une structure donc très proche de celle de la maintenance des équipements informatiques. Le Conseil ne tire, néanmoins, pas de conclusion particulière quant à l’existence d’une éventuelle position dominante dans cette affaire, en relevant qu’ « une part non négligeable de la maintenance de la base installée des appareils de la marque […] est ouverte à la concurrence d’acteur indépendant », le fabricant n’assurant la maintenance que de 45 % des appareils. L’accès aux outils de diagnostic : un possible verrouillage du marché La saisine émanait, en l’espèce, du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, qui considérait que le fabricant en cause, « en verrouillant les logiciels par un code confidentiel », avait entendu « rendre incontournables ses « interventions de maintenance sur les onduleurs de sa marque et se réserver, ainsi, la maintenance de ces modèles ». Le Conseil de la concurrence rejette cet argumentaire, mais précise, toutefois, dans sa décision que : « Néanmoins, le verrouillage, par une entreprise en position dominante, de l’accès à des fonctions essentielles des appareils qu’elle fabrique, sans nécessité objective, au risque d’éliminer toute concurrence dans la maintenance ou la réparation de ces appareils, pourrait constituer un abus prohibé par l’article L. 420-2 du Code de commerce ».   Le Conseil ouvre donc la porte à une action fondée sur le droit de la concurrence, face à des pratiques de verrouillage par les fabricants du marché de la maintenance, notamment par des restrictions d’accès aux outils de diagnostic, ou logiciels embarqués. Ces conditions sont néanmoins drastiques puisqu’il convient de démontrer : que le verrou doit bloquer l’accès « à des fonctions essentielles » des appareils en cause, ce qui renvoie à la théorie des infrastructures essentielles ; que ce verrou ne doit pas obéir à une nécessité objective ; en l’espèce, l’entreprise mise en cause ne faisait pas valoir ses droits de propriété intellectuelle, mais l’extrême sensibilité de l’intervention sur les paramètres du logiciel et les conséquences que pourrait avoir toute mauvaise manipulation sur l’intégrité de l’onduleur et la sécurité des biens et des personnes ; le risque d’éliminer toute concurrence dans la maintenance des appareils en cause, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, puisqu’une forte concurrence semblait exister sur ce secteur. Le Conseil justifie, en l’espèce, le prononcé d’un non-lieu par le fait que l’enquête et l’instruction n’ont pas permis de démontrer que « la mise en place de logiciels embarqués a rendu l’intervention [du fabricant] incontournable dans le cadre de l’exercice des activités des sociétés de tierce maintenance ». Le refus de fourniture des pièces détachées : un possible abus de position dominante Le Conseil de la concurrence refuse également de poursuivre la procédure, concernant la fourniture des pièces détachées par ces mêmes fabricants, estimant qu’aucune démonstration d’un refus de livraison n’a été effectuée. Il apporte, néanmoins, une précision extrêmement intéressante, sur la base de la jurisprudence française et communautaire, en constatant : que le fabricant en cause était le seul à fabriquer les pièces nécessaires à la réparation des onduleurs et qu’il détenait donc, en raison de ce monopole, une position dominante sur le marché de la fourniture de ces pièces détachées à des tiers ; « de ce fait, le refus de livrer ces pièces détachées, sans nécessité objective, ou de les livrer à des conditions de prix et de délais discriminatoires pourrait avoir pour objet ou pour effet de réserver le marché de la réparation de ses appareils au seul fabricant et pourrait constituer ainsi un abus prohibé par l’article L. 420-2 du Code de commerce ». Il en résulte que le Conseil de la concurrence, s’il pose des conditions extrêmement restrictives à l’accès à des logiciels embarqués, se montre, néanmoins, plus sévère vis-à-vis des fabricants, en ce qui concerne la fourniture des pièces détachées. Sur ce point, rappelons qu’en matière automobile, l’article 4.2 du règlement d’exemption du 31 juillet 2002 prévoit que l’exemption ne s’applique pas, notamment en cas de refus du fournisseur, « aux opérateurs indépendants [de] l’accès aux informations techniques, aux équipements de diagnostic et autres, aux outils y compris les logiciels appropriés […] pour la réparation et l’entretien de ces véhicules automobiles ».   Un long chemin semble devoir encore être parcouru pour les entreprises

La théorie des infrastructures essentielles Le cas de l’hélistation transposable à Gaz de France.   Une société exploitant une hélistation avait abusé de l’état de dépendance économique d’une société l’empêchant, via une tarification forfaitaire injustifiée et discriminatoire, d’assurer l’exécution d’un marché de fournitures de transports sanitaires d’urgence héliportés dont celle-ci était attributaire. Il a été jugé qu’une entreprise en position dominante ne peut, sans raison objective, refuser aux entreprises concurrentes un accès à cette « facilité », ni leur accorder l’accès à des conditions qui seraient moins favorables que celles réservées à ses propres services.   Cette décision permet d’anticiper la prochaine application de la théorie dite des « facilités essentielles » dans le secteur de l’énergie et plus particulièrement du gaz. En effet, une nouvelle controverse risque d’agiter les milieux des producteurs d’énergie français car Gaz de France, détenteur de presque la totalité des sites de stockage de gaz, risque de mal accueillir le principe du droit d’accès des tiers aux stockages émis par la proposition de directive européenne du 13 mars 2001.

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